BeDA - Mémoire de N. Mayatta MBAYE, L'arbitrage OHADA: réflexions critiques
Université Paris X (Nanterre)
Année académique 2000-2001
L'arbitrage OHADA : réflexions critiques
Mémoire, DEA de Droit Privé présenté par Ndiaye Mayatta MBAYE, sous la direction du professeur FADLALLAH Ibrahim
Résumé
Partie 1
Partie 2
Notes

 

 

SOMMAIRE

INTRODUCTION

CHAPITRE I-. LE DOMMAINE DE L’ARBITRAGE OHADA

SECTION I-. LES CRITERES TERRITORIAUX D’APPLICABILITE DE L’ARBITRAGE OHADA

PARAGRAPHE I-. LE CHAMP D’APPLICATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LE DROIT DE L’ARBITRAGE
A-. LE CRITERE DE RATTACHEMENT A L’ACTE UNIFORME : LE SIEGE DU TRIBUNAL ARBITRAL EST SUR LE TERRITOIRE D’UN ETAT PARTIE
B-. UNE APPLICATION POUVANT ÊTRE ECARTEE PAR LES PARTIES
C-. L’ABOLITION DE LA DISTINCTION ENTRE ARBITRAGE INTERNE ET ARBITRAGE INTERNATIONAL

PARAGRAPHE II-. L’APPLICATION DE L’ARBITRAGE DE LA CCJA
A-. L’UNE DES PARTIES EST DOMICILIEE OU RESIDE HABITUELLEMENT DANS UN ETAT PARTIE OU LE CONTRAT S’EXECUTE DANS UN ETAT PARTIE
B-. LA CREATION D’UN CENTRE REGIONAL PLUTÔT QU’INTERNATIONAL D’ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA
C-. DE CENTRES NATIONAUX D’ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA : L’EMERGENCE D’UNE CONCURRENCE ?

SECTION II-. L’ARBITRABILITE DES LITIGES DANS L’ARBITRAGE OHADA

PARAGRAPHE I-. L’APTITUDE A COMPROMETTRE DES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC
A-. UN PRINCIPE AFFIRME
B-. LA LIMITATION DU PRINCIPE AUX SEULS ETATS, COLLECTIVITES PUBLIQUES TERRITORIALES ET ETABLISSEMENTS PUBLICS ?

PARAGRAPHE II-. LES MATIERES ARBITRABLES
A-. L’ABSENCE DE DISTINCTION ENTRE ARBITRAGE CIVIL ET ARBITRAGE COMMERCIAL : LA LIBRE DISPOSITION DES DROITS COMME CRITERE D’ARBITABILITE DES LITIGES DANS L’ACTE UNIFORME
B-. LES LITIGES ARBITRABLES DANS L’ARBITRAGE CCJA : TOUT DIFFEREND D’ORDRE CONTRACTUEL

CHAPITRE II-. LE DEROULEMENT DE L’ARBITRAGE OHADA

SECTION I-. LA PROCEDURE D’ARBITRAGE

PARAGRAPHE I-. LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL

A-. LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL DANS L’ACTE UNIFORME SUR LE DROIT DE L’ARBITRAGE
B-. LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL DANS L’ARBITRAGE DE LA CCJA
C-. L’IMMUNITE DIPLOMATIQUE DES ARBITRES DANS L’ARBITRAGE CCJA ET SA SOUHAITABLE EXTENSION A TOUS LES ARBITRES DE L’ESPACE OHADA

PARAGRAPHE II-. LE PREALABLE A L’INSTANCE ARBITRALE : LE PROCES- VERBAL CONSTATANT L’OBJET DE L’ARBITRAGE ET FIXANT LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE ARBITRALE
A-. L’EXIGENCE D’UNE REUNION
B-. LES DIFFICULTES D’APPLICATION D’UNE TELLE REGLE

SECTION II-. LA SENTENCE ARBITRALE

PARAGRAPHE I-. LES VOIES DE RECOURS ADMISES
A-. LE RECOURS EN ANNULATION OU LA CONTESTATION DE VALIDITE
B-. LE RECOURS EN REVISION ET LA TIERCE OPPOSITION

PARAGRAPHE II-. LA RECONNAISSANCE ET L’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES
A-. LE JUGE DE L’EXEQUATUR DANS L’ARBITRAGE CCJA : LA DOUBLE FONCTION ADMINISTRATIVE ET JURIDICTIONNELLE DE LA COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D’ARBITRAGE
B-. LA NAISSANCE D’UN EXEQUATUR « INTERNATIONAL » ET LA SECURITE JURIDIQUE QUANT A L’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES

CONCLUSION

 

 

 

INTRODUCTION

Pas de développement sans investissements privés, ceux –ci constituant la cheville ouvrière de celui-là.

Mais, pendant longtemps, les opérateurs économiques étaient méfiants par rapport aux Etats africains au sud du Sahara vue l’insécurité juridique et judiciaire qui y prévalait : insécurité juridique résultant de la vétusté dans certains Etats (pour ne pas dire tous) des textes juridiques en vigueur 1, de l’insuffisance de ceux-ci par rapport au droit économique moderne ou encore du retard ou même de l’absence de publication de certains textes ; et insécurité judiciaire constituée par la dégradation de la façon de rendre la justice (lenteur des procédures, imprévisibilité des tribunaux, corruption du système judiciaire, difficultés d’exécution des décisions de justice, etc.).

Devant le ralentissement des flux d’investissements, le besoin s’est alors fait sentir de reconstruire l’édifice juridique de l’ensemble des pays de la zone franc afin de redonner confiance aux opérateurs économiques 2.

Dans cette optique, l’idée d’une unification des droits africains est apparue comme seule solution à cet obstacle au développement que constitue la disparité des législations.

D’abord, dans le cadre de l’Organisation Commune Africaine et Malgache, le Bureau Africain et Mauricien de Recherches et d’Etudes Législatives (BAMREL) fut créé avec comme objectif l’élaboration de textes de lois unifiés susceptibles d’être adoptés par chacun des Etats d’Afrique francophone. Ce projet ne fit pas long feu.

Ensuite, devant ce constat d’échec, les ETats africains de la zone franc, en 1991, ont entrepris d’élaborer un droit régional des affaires unique, moderne et susceptible de favoriser le développement économique.

Ce noble projet d’unification et de rénovation des textes du droit des affaires est effectué dans le cadre d’une organisation internationale dénommée Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)3.

Après de multiples travaux, d’abord de la mission dirigée par le juge Kéba Mbaye et de certains cabinets de juristes à Paris, ensuite des commissions nationales constituées, le Traité portant Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires fut signé à Port Louis (Maurice) le 17 octobre 1993 par quatorze Etats africains subsahariens 4 auxquels se sont ajoutés la Guinée Conakry et la Guinée Bissau 5. Ce traité est entré en vigueur le 18 septembre 1995.

Cette organisation internationale a pour objet l’accomplissement de nouveaux progrès sur la voie de l’unité africaine mais aussi l’établissement d’un courant de confiance en faveur des économies des pays membres en vue de la création d’un nouveau pôle de développement en Afrique 6.

En outre, elle veut garantir la sécurité juridique et judiciaire des activités économiques afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement7 et enfin promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels 8.

Le traité OHADA a, en effet, une grande ambition qui se traduit notamment par son vaste domaine délimité par son article 2 en ces termes : « Pour l’application du présent traité, entrent dans le domaine du droit des affaires l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique[i] des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le conseil des ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure... »

Pour atteindre un tel objectif, le fonctionnement de l’organisation est assuré par le Conseil des ministres des finances et de la justice des Etats membres présidé chaque année à tour de rôle par chacun des Etats membres de l’organisation et qui constitue l’organe législatif de celle-ci. Cet organe est assisté du Secrétariat Permanent qui assure le secrétariat général de l’organisation.

Par ailleurs, il y a la Cour Commune de Justice et d’ Arbitrage (CCJA) chargée de veiller à l’application et l’interprétation uniformes du traité et des textes adoptés dans le cadre du traité. Elle a une fonction administrative et juridictionnelle : la fonction administrative consiste en celle d’un centre d’arbitrage alors que sa fonction juridictionnelle fait d’elle une juridiction de cassation des Etats parties pour les matières harmonisées à la différence qu’elle est juge de droit et juge de fait en la matière en ce sens qu’elle statue sur le fond.

A ne pas sous-estimer également le rôle de formation des magistrats de l’espace harmonisé joué par l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature.

Il faut souligner que les actes pris pour l’adoption des règles communes prévues par le traité sont qualifiés « actes uniformes » 9 .Mais, des règlements pour l’application du traité peuvent être pris chaque fois que de besoin.10 C’est le cas du règlement d’arbitrage de la CCJA de 1999 instituant, combiné au traité, un arbitrage institutionnel sous l’égide de cette cour.

Cette dernière matière, en l’occurrence l’arbitrage, objet de notre étude, occupe une place importante dans le droit unifié.

En effet, sa promotion prévue par le préambule du traité a été précisée par l’article 1 du traité 11 et l’article 2 qui le cite parmi les matières composant le champ d’intervention de l’unification.

L’arbitrage, qui est une forme de règlement des différends contractuels fondée sur la seule volonté des contractants, est conçu par le traité OHADA comme l’un des moyens d’atteindre l’objectif fixé.

Il faut admettre cependant que, dans le système juridique des Etats parties au traité, les sources internes de l’arbitrage étaient très lacunaires. Ces Etats peuvent être divisés en deux groupes12 :

D’abord, un premier groupe d’Etats qui n’avaient en vigueur que la législation coloniale. C’était le cas du Burkina Faso, du Cameroun, de la Centrafrique, de la Guinée Conakry, de la côte d’Ivoire avant la réforme introduite par la loi du 9 août 1993 alors qu’elle avait codifié sa procédure civile depuis 1972.

Ensuite, un deuxième groupe d’Etats qui, à l’occasion de la réforme de leur procédure civile, avaient introduit des dispositions plus ou moins complètes relatives à l’arbitrage. Il en était ainsi du Congo, du Gabon, du Mali, du Sénégal13 du Tchad et du Togo14.

Il était par voie de suite opportun de faire figurer la réglementation de l’arbitrage dans le domaine de l’uniformisation du droit des affaires dans le cadre de l’OHADA.

Cette réforme des dispositions sur l’arbitrage dans les Etats subsahariens a pour objet non seulement de les moderniser et de les unifier mais également de combattre le monopole géographique existant en la matière et qui voit la plupart des procédures d’arbitrage se dérouler en Europe même lorsqu’elles opposent un Etat africain à une entreprise européenne et qu’elles sont relatives à l’inexécution d’un contrat soumis au droit dudit Etat15.

Avec l’OHADA, les droits de l’arbitrage des Etats parties ont été unifiés et modernisés par un acte uniforme portant droit de l’arbitrage adopté le 11 mars 1999 à Ouagadougou (Burkina Faso) et entré en vigueur le 11 juin 199916.

Par ailleurs, dans le cadre de cette organisation, un arbitrage institutionnel est créé sous l’égide de la CCJA en sa fonction de centre d’arbitrage, arbitrage encadré par le traité OHADA en son titre IV (articles 21 à 26) et par le règlement d’arbitrage de la CCJA adopté et entré en vigueur en même temps que l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage.

Cet acte uniforme, vu l’objectif et l’esprit du traité, abroge et remplace les droits de l’arbitrage des Etats parties en leurs dispositions antérieures ou postérieures, conformes ou contraires17. Il devient ainsi le droit commun de l’arbitrage dans tous les Etats membres de l’espace OHADA. Il s’est largement inspiré des dispositions du nouveau code de procédure civile français (NCPC) relatives à l’arbitrage commercial interne et international mais aussi de la loi- type de la CNUDCI dont certains demandaient même la reprise intégrale de ses dispositions. Il faut quand même reconnaître que l’acte uniforme comporte quelques spécificités jusqu’à apparaître comme un « imbroglio juridique ».

Quant à l’arbitrage CCJA, en dehors du traité et du règlement d’arbitrage de la CCJA, il est régi par la décision de la CCJA sur les frais d’arbitrage approuvé par le Conseil des Ministres18 et le règlement intérieur de la CCJA sans pour autant oublier le règlement de procédure de cette cour.

Mais, il faut préciser pour ne pas y revenir que, même si la CCJA prévoit pour son arbitrage des frais moindres que ceux de l’arbitrage CCI, il n’en demeure pas moins que si le litige atteint une certaine valeur, les frais d’arbitrage de la CCJA risquent d’être plus élevés que ceux de l’arbitrage CCI19.

Cet arbitrage CCJA, qui s’est beaucoup inspiré de l’ancien règlement d’arbitrage de la CCI avant sa réforme de 1998, a cependant apporté quelques originalités qui marquent une innovation majeure dans l’arbitrage international. Parmi celles-ci, on peut citer la confusion entre le centre d’arbitrage qui administre la procédure de l’arbitrage et la formation juridictionnelle qui accorde l’exequatur à la sentence arbitrale.

Il faut enfin relever que si l’arbitrage de l’acte uniforme a repris les dispositions du NCPC sur les mesures provisoires et conservatoires, le règlement d’arbitrage de la CCJA en a fait de même en reprenant la quasi totalité des dispositions du règlement d’arbitrage CCI relatives à cette matière.

Cette étude se limitant à une réflexion critique sur les dispositions de l’arbitrage OHADA, il s’avère opportun de s’en tenir aux seules spécificités de cet arbitrage et à ses innovations majeures par rapport à ce qui a toujours été admis en matière d’arbitrage commercial interne et international. Par conséquent, il convient d’appréhender d’abord le domaine de l’arbitrage OHADA (Chapitre I) avant de s’appesantir sur la conception de la procédure et de la sentence arbitrale dans le système d’arbitrage OHADA avec l’étude du déroulement de l’arbitrage (Chapitre II ).Cette étude sera une étude simultanée du droit commun de l’arbitrage (l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage) et l’arbitrage CCJA.

 

CHAPITRE I-. LE DOMAINE DE L’ARBITRAGE OHADA

Les dispositions de l’arbitrage OHADA ne s’appliquent pas dans tous les cas. Un domaine est en effet défini pour cet arbitrage, domaine qui n’est pas le même selon qu’il s’agit de l’arbitrage organisé par l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage (droit commun de l’arbitrage dans l’espace OHADA) ou du système d’arbitrage original encadré par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) .

Ce domaine ne saurait être appréhendé que par l’étude des critères territoriaux d’applicabilité de l’arbitrage OHADA (section I) et de l’arbitrabilité des litiges dans cet arbitrage (section II).

SECTION I-. LES CRITERES TERRITORIAUX D’APPLICABILITE DE L’ARBITRAGE OHADA

Le champ d’application des règles de l’arbitrage OHADA est différent selon que l’on se trouve dans l’acte uniforme (PARAGRAPHE I) ou dans l’arbitrage CCJA (PARAGRAPHE II ).

PARAGRAPHE I-. CHAMP D’APPLICATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LE DROIT DE L’ARBITRAGE

L’acte uniforme délimite explicitement son champ d’application matériel, personnel et spatial. Mais, les deux premiers faisant l’objet de notre étude ultérieurement, seul le champ d’application ratione loci sera traité ici.

Sous réserve de cette précision, il ressort de l’article 1 de l’acte uniforme : « Le présent acte uniforme a vocation à s’appliquer à tout arbitrage lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l’un des Etats parties. »

Le champ d’application de l’acte uniforme est donc défini par rapport à la notion de siège du tribunal arbitral. En outre, l’acte uniforme semble abolir la distinction traditionnelle arbitrage interne – arbitrage international.

A-. LE CRITERE DE RATTACHEMENT A L’ACTE UNIFORME : LE SIEGE DU TRIBUNAL ARBITRAL EST SUR LE TERRITOIRE D’UN ETAT PARTIE

Le siège du tribunal arbitral est l’élément exclusif de rattachement permettant l’application des dispositions de l’acte uniforme à la convention d’arbitrage. Ce rattachement par le siège de l’arbitrage, fréquent dans les législations modernes, est repris par l’acte uniforme de la loi-type de la CNUDCI (article 20.2), de laquelle s’est inspirée entre autres la loi fédérale suisse de DIP (article 176).

Cependant, les dispositions de l’acte uniforme suivent-elles la conception « territorialiste » ou celle « volontariste » du siège du tribunal arbitral ?

En effet, le siège du tribunal arbitral est pour courant territorialiste le lieu où se tiennent nécessairement les audiences alors qu’il est pour les volontaristes l’environnement juridique choisi par les parties pour leur arbitrage20.

Mais, vue la place réservée par l’arbitrage OHADA à la volonté des parties, l’interprétation de la règle serait en faveur de la conception volontariste qui permettrait aux parties de désigner par là même le for judiciaire d’appui et de donner plus de sécurité à l’exécution effective de la sentence arbitrale.

Seulement, il faut reconnaître qu’avec l’utilisation de l’expression « a vocation à s’appliquer », l’esprit du texte est tout autre. En effet, le siège du tribunal arbitral est dans cet article 1 de l’acte uniforme le lieu géographique où se déroulent les opérations d’arbitrage. Cela ne signifie pas pour autant que toutes les fois que le siège du tribunal arbitral se situe sur le territoire d’un Etat partie, l’acte uniforme recevra application, cette règle étant supplétive.

B-. UNE APPLICATION POUVANT ETRE ECARTEE PAR LES PARTIES

L’acte uniforme a vocation à s’appliquer à tout arbitrage lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve sur le territoire d’un Etat partie.

Par l’expression « a vocation à s’appliquer » les rédacteurs de l’acte uniforme font intervenir la volonté des parties à l’arbitrage. L’acte uniforme ne s’applique à une convention d’arbitrage que si les parties veulent de son application.

C’est la raison d’être de l’article 14 de l’acte uniforme qui vient préciser et compléter l’article 1 de l’acte uniforme. Ce texte dispose : « Les parties peuvent directement ou par référence à un règlement d’arbitrage régler la procédure arbitrale : elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix. »

L’acte uniforme rejoint ainsi toutes les autres législations qui estiment, conformément aux principes généraux du droit, que l’arbitrage est l’affaire des parties. Par conséquent, un arbitrage peut avoir lieu dans l’espace OHADA sans pour autant que l’acte uniforme soit appliqué.

En dehors du critère de rattachement qu’est le siège du tribunal arbitral, l’acte uniforme innove du point de vue du champ d’application spatial par l’absence de distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international.

C-. L’ABOLITION DE LA DISTINCTION ENTRE ARBITRAGE INTERNE ET ARBITRAGE INTERNATIONAL

Il était devenu presque une règle internationalement connue de dissocier arbitrage interne et arbitrage international.

Mais, l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage a unifié les droits de l’arbitrage des Etats parties de l’OHADA et n’a donné aucune référence sur le caractère interne ou international de ses dispositions. Les mêmes dispositions sont donc applicables aussi bien en arbitrage interne qu’en arbitrage international. Ce qui ne sera pas sans engendrer des difficultés surtout au niveau de l’aptitude à compromettre des personnes morales de droit public.

Il faut relever que l’acte uniforme, même s’il reprend une grande partie des dispositions du NCPC français, est, pour une large part, influencé par la loi-type de la CNUDCI qui, elle, a une valeur conventionnelle et internationale. C’est ce qui explique surtout cette confusion des règles relatives à l’arbitrage interne et celles relatives à l’arbitrage international.

L’arbitrage OHADA compte par ailleurs un autre domaine plus original, celui de l’arbitrage CCJA

PARAGRAPHE II-. L’APPLICATION DE L’ARBITRAGE CCJA

Aux termes de l’article 21 du traité OHADA : « En application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, toute partie à un contrat, soit que l’une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou partie sur le territoire d’un ou plusieurs Etats parties, peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la procédure d’arbitrage prévue par le présent titre. »

Ce texte détermine donc le champ d’application aussi bien matériel que spatial de l’arbitrage CCJA.Mais, c’est le champ d’application spatial seulement qui fera l’objet de notre étude ici.

Le concernant, ce texte prévoit deux critères qu’il convient d’éclaircir avant de se pencher sur la création progressive de centres nationaux d’arbitrage dans l’espace OHADA .

A-. L’UNE DES PARTIES EST DOMICILIEE OU RESIDE HABITUELLEMENT DANS UN ETAT PARTIE OU LE CONTRAT S’EXECUTE DANS UN ETAT PARTIE

Ces critères sont alternatives et non cumulatives. Ils sont subsidiaires et doivent être accompagnés du caractère contractuel de l’affaire en question.

Le premier critère, en l’occurrence, le domicile ou la résidence habituelle de l’une des parties se trouve le territoire d’un des Etats parties, a été préféré à celui de nationalités différentes proposé par certains juristes participant à la conception des textes.

Quant à l’exécution du contrat sur le territoire d’un Etat partie, elle est plus significative comme critère de rattachement même si elle se fait en partie seulement dans l’espace OHADA.

Cependant, de tels critères ne font que restreindre et rendre quasi impossible l’objectif de la réforme entreprise par l’OHADA qui consiste surtout, en ce qui concerne l’arbitrage institutionnel, en la création d’un centre international d’arbitrage capable de concurrencer la cour internationale d’arbitrage de la CCI.

B-. LA CREATION D’UN CENTRE REGIONAL PLUTÔT QU’INTERNATIONAL D’ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA

Si l’objectif de la création d’un centre d’arbitrage dans l’OHADA était de supprimer le monopole européen de l’arbitrage CCI qui connaît de la quasi totalité des affaires soumises à l’arbitrage, il demeure que cet objectif n’est pas atteint et risque de ne jamais l’être.

En effet, la création d’un centre d’arbitrage dans l’espace OHADA ne fait que permettre aux Etats et entreprises africains subsahariens d’échapper à un tel monopole mais n’attire en rien les affaires qui pourraient lui parvenir du fait des avantages qu’il procure.

Ce fait est dû surtout aux deux critères précités, à savoir, le domicile ou la résidence habituelle d’une partie dans un Etat partie et l’exécution du contrat dans un Etat partie, qui débauchent une grande partie des affaires que le centre d’arbitrage de la CCJA pourrait connaître.

Aussi, contrairement à ce qu’affirment certains auteurs21 devant le silence du traité et du règlement d’arbitrage de la CCJA sur le sort des litiges n’entrant pas dans le cadre fixé par l’article 21 du traité, le centre d’arbitrage de la CCJA ne peut-il connaître de tels litiges. Il n’est donc qu’un centre régional d’arbitrage qui exige pour la connaissance d’une affaire qu’il y ait un élément de rattachement avec l’espace OHADA.

La seule solution à cette limitation territoriale de la compétence du centre d’arbitrage de la CCJA est la suppression pure et simple de ces deux critères et l’alignement aux dispositions de l’article 1 du règlement d’arbitrage de la CCI22.

Cette suppression ne suffira pas car devra être accompagnée par celle du pouvoir d’exequatur des sentences arbitrales de la CCJA étudié ultérieurement.

Ce centre, devant toutes ces faiblesses, fait face pour certains auteurs à une autre menace constituée par la naissance de centres nationaux d’arbitrage dans l’espace OHADA.

C-. LA CREATION DE CENTRES NATIONAUX D’ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA : L’EMERGENCE D’UNE CONCURRENCE ?

Depuis l’entrée en vigueur du traité, des travaux ont été entrepris par des commissions nationales de plusieurs Etats parties afin de créer dans leur propre entité territoriale un centre d’arbitrage à l’image de celui de Paris. C’est le cas notamment du Sénégal et de la Guinée Conakry dont les centres déjà commencé leurs activités.

La question s’est alors posée de savoir si ces centres d’arbitrage n’empiètent pas la compétence du centres centre d’arbitrage de la CCJA.

Après de multiples discussions, il est admis par la majorité des auteurs que la compétence de ces centres est limitée au seul arbitrage interne alors que le centre d’arbitrage de la CCJA peut connaître d’arbitrage aussi bien interne qu’international. Pour l’arbitrage interne, le centre d’arbitrage CCJA est compétent pour organiser la procédure dès lors qu’une convention d’arbitrage lui attribue compétence.

Les centres nationaux d’arbitrage et le centre d’arbitrage de la CCJA ne jouent pas forcément sur le même terrain23.

En dehors de ces critères d’applicabilité de l’arbitrage OHADA relatifs à l’espace, il y a ceux matériels, d’où l’étude de l’arbitrabilité des litiges.

SECTION II-. L’ARBITRABILITE DES LITIGES DANS L’ARBITRAGE OHADA

L’arbitrabilité des litiges englobe aussi bien le champ d’application ratione personae que celui ratione materiae. Nous verrons donc successivement l’aptitude à compromettre des personnes morales de droit public (Paragraphe I ), celle des personnes physiques ne posant aucune difficulté, et les matières arbitrables dans l’acte uniforme et dans l’arbitrage CCJA (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I-. L’APTITUDE A COMPROMETTRE DES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC

Ce principe est désormais affirmé dans l’arbitrage OHADA. Mais, vue la liste des personnes morales de droit public aptes à compromettre dans l’acte uniforme, se pose la question de l’exhaustivité ou non d’une énumération.

A-. UN PRINCIPE AFFIRME

Aux termes de l’article 2 de l’acte uniforme : « Toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition.

Les Etats et autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent également être partie à l’arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage. »

Les personnes morales de droit public énumérées peuvent désormais compromettre aussi bien pour un arbitrage interne que pour un arbitrage international. Elles peuvent conclure un compromis ou une clause compromissoire.

L’acte uniforme constitue sur ce point une innovation pour les Etats parties qui n’admettaient nullement l’aptitude à compromettre des personnes morales de droit public en matière d’arbitrage interne, surtout l’Etat. En matière d’arbitrage international, cette aptitude était subordonnée dans beaucoup d’Etats à une habilitation.

Il faut cependant signaler que le traité et le règlement d’arbitrage de la CCJA ne font pas référence à l’aptitude à compromettre des personnes morales de droit public. Mais, la solution de l’article 2 e l’acte uniforme s’applique également à l’arbitrage CCJA.

Par ailleurs, il faut relever que l’acte uniforme reprend un principe général du droit qu’est le principe de bonne foi ou de l’estoppel qui veut que la personne qui compromet n’ait pas la possibilité de se retrancher derrière son ordre public interne pour échapper au règlement du litige par voie d’arbitrage (article 2 alinéa 2 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage ).

Ce principe, même s’il est affirmé, fait l’objet d’une liste pour les personnes morales de droit public. d’où la question de la limitation de la limitation de l’aptitude à compromettre des personnes de droit public aux seules personnes énumérées par l’acte uniforme.

B-. LA LIMITATION DU PRINCIPE AUX SEULS ETATS, COLLECTIVITES PUBLIQUES TERRITORIALES ET ETABLISSEMENTS PUBLICS ?

L’alinéa 2 de l’article 2 de l’acte uniforme dispose que les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent compromettre.

Cette énumération des personnes morales de droit public aptes à compromettre a donné naissance à une controverse doctrinale quant à l’exhaustivité de la liste.

Pour certains auteurs, la liste est exhaustive et les seules personnes morales de droit public énumérées sont celles aptes à conclure une convention d’arbitrage.

Pour d’autres comme Kenfack-Douajni et Ph. Fouchard24, cette liste est établie à titre indicatif et, par voie de suite, cette aptitude à compromettre est, à juste titre, dans l’esprit de l’acte uniforme, valable pour toutes les personnes morales de droit public, sans exclusion aucune.

Si toutes les personnes morales de droit public sont aptes à compromettre, il n’est cependant pas possible pour elles et pour les personnes morales de droit privé et les personnes physiques de compromettre dans n’importe quelle matière ; d’où la réglementation sur les matières arbitrables.

PARAGRAPHE II-. LES MATIERES ARBITRABLES

Il convient de distinguer les matières arbitrables dans l’acte uniforme (A) de celles dans l’arbitrage CCJA (B).

A-. L’ABSENCE DE DISTINCTION ENTRE ARBITRAGE CIVIL ET ARBITRAGE COMMERCIAL : LA LIBRE DISPOSITION DES DROITS COMME CRITERE D’ARBITRABILITE DES LITIGES DANS L’ACTE UNIFORME

Aux termes de l’alinéa 1 de l’article 2 de l’acte uniforme : « Toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition. »

Il n’existe donc aucune restriction quant au caractère civil ou commercial du litige à arbitrer.

A priori, toutes les branches constituant le domaine de l’unification peuvent faire l’objet d’une convention d’arbitrage car étant considérées comme faisant partie du droit des affaires. C’est le cas notamment des litiges du travail qui pourront être réglés par voie d’arbitrage grâce à une convention d’arbitrage insérée dans le contrat de travail.

Cependant, il semble préférable de revenir à la solution de l’article 177 de la loi fédérale suisse de DIP qui retient comme critère, en dehors de la disponibilité des droits, celui de leur patrimonialité.

C’est, à juste titre, ce que propose Ph. Fouchard25 et Ph. Leboulanger26.

Par ailleurs, une autre innovation de l’acte uniforme est constituée par l’affirmation de la validité de principe de la clause compromissoire aussi bien en matière civile qu’en matière commerciale. Ainsi, contrairement à ce qui a été traditionnellement admis par les Etats parties au traité OHADA et inspiré de l’article 2060 du code civil français, la clause compromissoire est-elle admise en matières civile et commerciale. La prohibition traditionnelle de la clause compromissoire dans les matières non commerciales est désormais supprimée pour tous les Etats parties de l’OHADA.

A côté de ce critère d’arbitrabilité, l’arbitrage CCJA retient comme critère le contrat.

B-. LES LITIGES ARBITRABLES DANS L ’ARBITRAGE CCJA : TOUT DIFFEREND D’ORDRE CONTRACTUEL

Selon l’alinéa 1 de l’article 21 du traité OHADA : « En application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, toute partie à un contrat, […] peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la procédure prévue par le présent titre. »

Cet article détermine un critère principal qui est le contrat. Les litiges arbitrables doivent par conséquent être d’ordre contractuel ;ce critère excluant les rapports extra-contractuels27.

Mais, l’absence de définition de la notion de « contrat » devrait s’interpréter comme la volonté des concepteurs des textes de l’entendre de la façon la plus large possible. Ainsi, aussi bien les contrats civils que les contrats commerciaux sont-ils arbitrables ; encore faudrait-il que les litiges aient un caractère patrimonial.

Le domaine des litiges arbitrables dépasse donc celui de l’unification qui se limite aux branches du droit des affaires.

En outre, il faut souligner que la question de la validité de principe de la clause compromissoire revient ici car, si dans les droits internes des Etats parties sa validité était limitée aux seuls litiges commerciaux, le traité OHADA étend celle-ci aux litiges civils.

Cependant, contrairement aux propositions faites par certains auteurs28, le règlement d’arbitrage de la CCJA n’a pas pu, en son article 2.1, préciser plus clairement les matières arbitrables en tenant compte surtout de l’ordre public de chacun des Etats membres.

En définitive, il faut préciser que ce critère principal qu’est le contrat doit être accompagné de l’un des critères secondaires que sont le domicile ou la résidence habituelle de l’une des parties dans un Etat partie et (ou) l’exécution totale ou partielle du contrat dans un ou plusieurs Etats parties pour que le litige soit arbitrable selon règlement d’arbitrage CCJA.

C’est seulement lorsque le litige est arbitrable qu’il peut donner lieu à l’introduction de la procédure d’arbitrage dont le dénouement intervient par le prononcé d’une sentence arbitrale.

CHAPITRE II-. LE DEROULEMENT DE L’ARBITRAGE OHADA

Pas d’arbitrage sans convention d’arbitrage, sans consentement des parties au litige. L’arbitrage OHADA est un arbitrage facultatif ; d’où l’importance de l’existence d’une convention d’arbitrage valable et efficace.

C’est ce qui résulte des articles 3 et 4 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage strictement consacrés à la convention d’arbitrage.

En effet, selon l’article 3 de l’acte uniforme : « La convention d’arbitrage doit être faite par écrit ou par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant. »

Ce texte exige donc un écrit à titre probatoire aussi bien dans l’arbitrage interne que dans l’arbitrage international et, par là même, rompt avec son inspirateur qui est l’article 1443 du NCPC français qui exige pour l’arbitrage interne un écrit à titre de validité29.

Quant à l’article 4, il dispose : « La convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal.

Sa validité n’est affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique... »

Cet article consacre ainsi dans tous les Etats de l’espace OHADA le principe de validité de la convention d’arbitrage. Le principe d’autonomie est donc affirmé tant à l’égard du contrat principal qu’à celui du droit applicable à celui-ci.

Il s’agit là d’une innovation dans l’arbitrage commercial, l’article 4 de l’acte uniforme posant une règle matérielle de validité de la convention d’arbitrage qui reprend la formule de la Cour de Cassation française dans l’arrêt DALICO30.

Pour certains auteurs, notamment Ph. Leboulanger31et Pierre Meyer32, l’acte uniforme ne pose par contre aucune réserve à la validité de la convention d’arbitrage, même pas celle de l’ordre public international.

Mais, une telle affirmation doit être nuancée en ce sens que selon l’article 26 de l’acte uniforme, parmi les cas de recevabilité du recours en annulation figure le cas où le tribunal arbitral a violé une règle d’ordre public international des Etats signataires du traité. Et, l’arbitre qui ne se déclare pas incompétent du fait de la violation par la convention d’arbitrage d’une règle d’ordre public international d’un des Etats parties peut voir sa sentence arbitrale annulée par le juge compétent pour statuer sur l’exequatur ; d’autant plus qu’il est reconnu à l’arbitre un pouvoir de compétence- compétence lui permettant de statuer sur la validité de la convention d’arbitrage et donc sur sa propre compétence.

Par conséquent, si toute violation de l’ordre public international des Etats parties est sanctionnée par l’annulation de la sentence arbitrale, c’est parce qu’il y a une réserve à la validité de la convention d’arbitrage que constitue l’ordre public international des Etats parties. Il s’agit (peut- être) d’une omission de l’article 4 rattrapée dans l’article 26 de l’acte uniforme.

Par ailleurs, il faut préciser qu’il n’y a aucune disposition du règlement d’arbitrage de la CCJA ou du traité de l’OHADA relative à la validité et à l’efficacité de la convention d’arbitrage. Par conséquent, ce sont les dispositions de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage relatives à la convention d’arbitrage, à sa forme, à sa validité, et à son efficacité qui sont transposées à cet arbitrage ; les dispositions gouvernant ces deux arbitrages étant complémentaires sur certains points.

En outre, le règlement d’arbitrage de la CCJA prévoit le cas de l’absence de convention d’arbitrage en son article 933qui marque encore une fois de plus la volonté des concepteurs de l’organisation d’encourager le recours à l’arbitrage.

Sous réserve de ces précisions sur la convention d’arbitrage, il convient de voir la procédure d’arbitrage OHADA (section I) avant de s’intéresser à la sentence arbitrale constituant le dénouement de tout arbitrage (section II).

SECTION I-. LA PROCEDURE D’ARBITRAGE

Cette procédure n’est nouée que lorsqu’un tribunal arbitral est constitué (Paragraphe I). Mais, l’introduction de l’instance est subordonnée, dans le cadre de l’arbitrage CCJA, à la rédaction d’un procès-verbal de réunion constatant l’objet de l’arbitrage et fixant le déroulement de la procédure d’arbitrage (Paragraphe II ).

PARAGRAPHE I-. LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL

Les règles régissant la constitution du tribunal arbitral sont différentes selon que l’on se trouve dans l’arbitrage de l’acte uniforme (A) ou dans l’arbitrage CCJA (B).

Par ailleurs, une règle spécifique à l’arbitrage CCJA, à savoir, l’immunité diplomatique reconnue aux seuls arbitres dans le cadre de cet arbitrage est critiquée par certains auteurs alors que d’autres en font l’éloge et demandent même son extension à tous les arbitres exerçant dans l’espace OHADA (C).

A-. LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL DANS L’ACTE UNIFORME SUR LE DROIT DE L’ARBITRAGE

La place de la volonté des parties quant à la constitution du tribunal arbitral est plus importante dans l’arbitrage de l’acte uniforme que dans celui de la CCJA.

En effet, selon l’article 5 alinéa 1 de l’acte uniforme : « Les arbitres sont nommés, révoqués ou remplacés conformément à la convention des parties. »

Ce texte donne ainsi la primauté à la convention des parties en ce qui concerne la constitution du tribunal arbitral. Une telle primauté confère à la loi uniforme une fonction subsidiaire en ce domaine, ses dispositions ne s’appliquant à la constitution de la juridiction arbitrale qu’à défaut ou en cas d’insuffisance de la convention d’arbitrage. L’acte uniforme affirme alors très clairement que c’est à la convention d’arbitrage signée par les parties qu’il incombe de désigner les arbitres ou, tout au moins, de fixer les modalités de leur désignation.

Par conséquent, les parties choisissent, d’un commun accord, le ou les arbitres ou établissent les modalités de leur désignation en faisant application notamment de l’article 14 de l’acte uniforme qui dispose : « Les parties peuvent directement ou par référence à un règlement d’arbitrage régler la procédure arbitrale : elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la procédure de leur choix. »

Cette position de l’acte uniforme est conforme à ce qui était admis par les législations internes des Etats parties inspiré du NCPC français et de la loi-type de la CNUDCI.

Cependant, il faut reconnaître qu’une telle liberté n’est pas sans limite ni contrôle en ce sens que le principe d’égalité des parties, notamment dans la constitution du tribunal arbitral, doit être respecté. En sus, l’irrégularité dans la constitution du tribunal arbitral figure parmi les causes d’annulation de la sentence arbitrale énumérées par l’article 26 de l’acte uniforme.

Il faut, par ailleurs, préciser que le juge d’appui dans l’acte uniforme, en l’occurrence le juge compétent dans l’Etat partie34intervient en cas de difficultés de constitution du tribunal arbitral selon les termes des articles 5, 7 et 8 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage. Son champ d’intervention englobe aussi bien la nomination, la récusation que le remplacement des arbitres.

Mais, si pour la récusation l’acte uniforme précise que la décision du juge n’est susceptible d’aucun recours (article 7 alinéa 3 de l’acte uniforme ), il reste muet sur le sort de cette décision quant au remplacement et à la nomination des arbitres. Ce qui est regrettable car étant une lacune risquant d’ouvrir le champ à des recours dilatoires qui paralyseront la procédure d’arbitrage. C’est pourquoi Monsieur Ph. Leboulanger propose, à juste titre, que l’acte uniforme rejoigne sur ce point les articles 1444 et1457 du NCPC français qui précisent que l’appel n’est possible que si le juge refuse de désigner un arbitre35

En revanche, dans l’arbitrage CCJA, le dernier mot dans la constitution du tribunal arbitral revient à la CCJA.

B-. LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL DANS L’ARBITRAGE DE LA CCJA

Entre autres attributions de la CCJA figurent la nomination ou la confirmation des arbitres.

En effet, selon l’article 2.2 in limine du règlement d’arbitrage de la CCJA reprenant l’alinéa 2 de l’article 21 du traité OHADA : « La cour ne tranche pas elle-même les différends. Elle nomme ou confirme les arbitres… » Elle fonctionne donc, dans sa fonction arbitrale, comme un centre d’arbitrage36.

Le règlement d’arbitrage de la CCJA s’inspire très largement des règles contenues dans le règlement d’arbitrage CCI à ce titre. Aussi, prévoit-il comme tout arbitrage que le différend peut être tranché par un arbitre unique ou par trois arbitres.

En cas de désaccord sur le nombre des arbitres, la cour se substitue aux parties et nomme un arbitre unique sauf si le différend paraît justifier la nomination de trois arbitres37.

Si un arbitre unique avait été prévu, sa désignation est faite par les parties, nomination soumise à la confirmation de la CCJA. En cas de désaccord, la nomination est effectuée par la Cour.

En revanche, lorsque trois arbitres avaient été prévus par les parties, les deux arbitres sont désignés par les parties alors que le troisième qui assurera la présidence de la juridiction arbitrale est nommé par la CCJA à moins que les parties elles-mêmes n’aient prévu que cette nomination sera faite par les arbitres qu’elles ont désignés.

En tout état de cause, les nominations doivent être confirmées par la CCJA et, en cas de désaccord des parties ou des arbitres désignés par celles-ci quant à la nomination du président du tribunal arbitral, le pouvoir de nomination revient à la CCJA. Ce pouvoir de la CCJA existe également en matière de récusation et de remplacement des arbitres38.

Il faut relever que l’innovation apportée sur ce point par l’arbitrage CCJA est la constitution d’une liste d’arbitres établie par elle et mise à jour annuellement39en prenant, si elle l’estime souhaitable, l’avis des praticiens d’une compétence reconnue dans le domaine de l’arbitrage commercial international40.

Les parties à l’arbitrage comme la cour peuvent ainsi désigner les arbitres d’une affaire en question parmi ceux figurant dans la liste ;d’où son caractère facultatif.

Les membres de la cour ne peuvent cependant pas figurer sur la liste des arbitres, le succès d’une procédure d’arbitrage étant lié en grande partie à la disponibilité, à l’impartialité, à l’efficacité et à la compétence de l’arbitre41.

Mais, le règlement d’arbitrage de la CCJA est lacunaire en ce sens qu’il écarte un critère supplémentaire qui figurait dans le projet de règlement et dans le nouveau règlement d’arbitrage de la CCI (article 9.1), à savoir, la disponibilité de l’arbitre ; la disponibilité suffisante des arbitres n’étant pas en pratique toujours le cas, ce qui peut créer des difficultés tant dans le traitement des affaires complexes que dans la longueur de la procédure.

Force est cependant de reconnaître que le point le plus original dans l’arbitrage de la CCJA concernant le statut des arbitres est l’immunité diplomatique dont ils bénéficient.

C-. L’IMMUNITE DIPLOMATIQUE DES ARBITRES DANS L’ARBITRAGE CCJA ET SA SOUHAITABLE EXTENSION A TOUS LES ARBITRES DE L’ESPACE OHADA

Aux termes de l’article 49 du traité OHADA : « Les fonctionnaires et employés du Secrétariat Permanent, de l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature et de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, ainsi que les juges de la cour et les arbitres désignés par cette dernière jouissent, dans l’exercice de leurs fonctions, des privilèges et immunités diplomatiques. Les juges ne peuvent en outre être poursuivis pour des actes accomplis en dehors de l’exercice de leurs fonctions qu’avec l’autorisation de la Cour. »

L’article 49 confère donc l’immunité diplomatique aux arbitres désignés par la Cour, c’est-à-dire ceux dont la nomination est faite ou confirmée par la CCJA42, au même titre que les fonctionnaires de l’OHADA et les juges de la CCJA.

Cependant, si l’immunité diplomatique reconnue aux juges de la CCJA peut se comprendre parce qu’ils sont des fonctionnaires internationaux, il en va différemment des arbitres nommés ou confirmés par la CCJA qui sont des personnes privées investies par les parties d’une mission déterminée.

En effet, ces arbitres doivent répondre des manquements particulièrement graves à la mission qui leur est confiée, notamment de la dissimulation de faits ou circonstances qui pourraient faire douter de leur indépendance ou de leur impartialité ou de la commission d’un dol, d’une fraude ou d’une faute lourde.

C’est la raison pour laquelle l’immunité diplomatique des arbitres est considérée comme « choquante et incompatible avec l’exigence de justice à laquelle l’arbitrage doit répondre. »43 Par voie de conséquence, plusieurs auteurs44demandent la suppression pure et simple de l’immunité diplomatique des arbitres qu’ils considèrent comme un inconvénient potentiel à l’objectif de forum arbitral international fixé par la Cour.

En revanche, d’autres auteurs45considèrent cette extension de l’immunité diplomatique des fonctionnaires de l’OHADA aux arbitres comme une innovation majeure positive puisqu-allant au delà du règlement d’arbitrage de la CCI qui ne prévoit qu’une exclusion de responsabilité (article 34 nouveau règlement d’arbitrage de la CCI ).

En sus, ce courant demande même que cette immunité soit étendue à tous les arbitres de l’espace OHADA et ne soit pas limitée aux seuls arbitres exerçant dans l’arbitrage CCJA.

Soulignons que la CCJA, dans sa fonction de centre d’arbitrage, bénéficie également de l’immunité diplomatique et, sauf renonciation de sa part prévue par l’article 48 du traité, sa responsabilité en sa qualité de centre d’arbitrage ne peut être engagée. Cela risque de détourner les candidats à l’arbitrage CCJA, car le centre d’arbitrage, sauf renonciation de ses privilèges, sera irresponsable notamment s’il commet une faute dans le choix des arbitres ou une négligence dans l’exercice de ses pouvoirs de surveillance de l’instance arbitrale.

Nonobstant ces quelques inconvénients relatés, dès lors que les parties à une convention d’arbitrage choisissent l’arbitrage de la CCJA, elles doivent respecter les règles qui le gouvernent. Et parmi ces règles de procédure, figure un préalable à l’instance arbitrale, le procès-verbal constatant l’objet de l’arbitrage et fixant le déroulement de la procédure arbitrale.

PARAGRAPHE II-. LE PREALABLE A L’INSTANCE ARBITRALE :LE PROCES-VERBAL CONSTATANT L’OBJET DE L’ARBITRAGE ET FIXANT LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE ARBITRALE

Le règlement d’arbitrage de la CCJA ne reprend pas la pratique de l’acte de mission qui caractérise l’arbitrage de la CCI. Mais, le procès-verbal établi par les arbitres est le pendant de celui-ci dans l’arbitrage de la CCJA.

Cependant, à la différence de l’arbitrage de la CCI, l’arbitrage de la CCJA exige une réunion préalable des arbitres et des parties à l’issue de laquelle doit être établi le procès-verbal (A). Cette exigence, qui constitue une innovation, pourrait donner lieu à quelques difficultés d’application (B).

A-. L’EXIGENCE D’UNE REUNION

Aux termes de l’article 15.1 du règlement d’arbitrage de la CCJA : « Après réception du dossier par l’arbitre, celui-ci convoque les parties ou leurs représentants dûment habilités et leurs conseils à une réunion qui doit se tenir aussi rapidement qu’il est possible, et au plus tard dans les soixante jours de cette réception du dossier… »

Si l’article 18 du règlement d’arbitrage de la CCI exige seulement de l’arbitre l’établissement d’un acte précisant sa mission sur pièces ou en présence des parties, l’article 15 du règlement d’arbitrage de la CCJA n’admet que le procès-verbal établi à la suite d’une réunion en présence des parties ou de leurs représentants et conseils.

Il s’agit là, même si la procédure d’arbitrage de la CCJA est reconnue plus souple que celle de la CCI, d’une lourdeur dans la procédure.

Cette réunion a pour but de consigner les demandes des parties avec une indication sommaire des motifs et moyens invoqués, d’indiquer la langue, le siège de l’arbitrage, la loi applicable à la convention d’arbitrage, à la procédure de l’arbitrage et au fond du litige, de confirmer l’existence d’une convention d’arbitrage entre les parties et les réponses du défendeur sur tous les points traités par la demande d’arbitrage, de fixer un calendrier prévisionnel de la procédure arbitrale et d’indiquer le pouvoir d’amiable composition conféré au tribunal arbitral.

Il faut préciser que l’énonciation des points litigieux est désormais facultative dans l’acte de mission dans l’arbitrage de la CCI alors qu’elle est exigée dans le procès-verbal de l’arbitrage de la CCJA car permettant de préciser la volonté des parties et surtout de fixer leurs propositions respectives.

Après les phases de constitution du tribunal arbitral et de mise en œuvre de la procédure arbitrale, c’est celle du procès-verbal qui suit avant les audiences sur le fond du litige. Mais, l’établissement du procès-verbal risque d’être retardé par l’exigence d’une réunion entre les parties et les arbitres.

B-. LES DIFFICULTES D’APPLICATION D’UNE TELLE REGLE

Les contrats que le centre d’arbitrage de la CCJA est appelé à connaître seront pour la plupart des contrats internationaux mettant en conflit des partenaires très différents les uns des autres et situés dans les pays les plus divers. La présence des parties, de leurs représentants ou de leurs conseils à la réunion exigée par l’article 15.1 du règlement d’arbitrage de la CCJA n’est donc pas toujours évidente.

En effet, les parties au litige étant dans la plupart des cas situées dans des pays différents et éloignés, le problème de la célérité recherchée entre autres dans le cadre de l’arbitrage se pose ; les parties n’ayant pas toujours la possibilité de répondre à temps à la convocation de l’arbitre. C’est ce qu’a constaté entre autres Andréa E. Rusca46.

Mais, force est de reconnaître que pour pallier l’inconvénient sus-indiqué, le règlement d’arbitrage de la CCJA a prévu un délai relativement long pour la tenue de cette réunion, à savoir soixante jours au plus à compter de la réception du dossier par l’arbitre.

Dès l’instruction de la cause, les audiences débutent sur le fond.

A la clôture des débats, l’arbitre rend une sentence arbitrale qui tranche définitivement le litige.

SECTION II-. LA SENTENCE ARBITRALE

La sentence arbitrale constitue le dénouement de la procédure arbitrale. A l’instar du règlement d’arbitrage de la CCI, le règlement d’arbitrage de la CCJA prévoit que les projets de sentence arbitrale doivent, avant signature par l’arbitre ou les arbitres, faire l’objet d’un examen préalable par la CCJA statuant en sa fonction de centre d’arbitrage. Dans ce cas, elle ne peut proposer que des modifications de pure forme. La sentence arbitrale doit être motivée.

Par ailleurs, toute sentence arbitrale rendue conformément aux règles gouvernant l’arbitrage CCJA a l’autorité définitive de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat partie au même titre que les décisions rendues par les juridictions de l’Etat.

Quant à l’acte uniforme, il exige une certaine forme que doit revêtir la sentence arbitrale47. Parmi ces exigences figure également la motivation.

Mais, si l’acte uniforme et le règlement d’arbitrage de la CCJA ne présentent aucune spécificités relativement à ces points, il en est autrement des voies de recours admises (Paragraphe I) et de la réglementation sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I-. LES VOIES DE RECOURS ADMISES

Les voies de recours admises dans l’arbitrage OHADA sont au nombre de trois : il s’agit du recours en annulation appelé dans l’arbitrage de la CCJA contestation de validité (A), du recours en révision et de la tierce opposition (B)

A-. LE RECOURS EN ANNULATION OU LA CONTESTATION DE VALIDITE

Selon l’article 25 in limine de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage : « La sentence arbitrale n’est pas susceptible d’opposition, d’appel, ni de pourvoi en cassation. Elle peut faire l’objet d’un recours en annulation qui doit être porté devant le juge compétent dans l’Etat partie. La décision du juge compétent dans l’Etat partie n’est susceptible que de pourvoi en cassation devant la cour commune de justice et d’arbitrage… »

Ce recours en annulation est la principale voie recours contre la sentence arbitrale et il n’est possible que dans les six cas limitativement énumérés par l’article 26 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage. Il s’agit de : l’absence, la nullité ou l’expiration de la convention d’arbitrage, l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral, la violation par l’arbitre de sa mission, la violation du principe du contradictoire, celle de l’ordre public international des Etats signataires du traité et enfin l’insuffisance ou l’absence de motivation de la sentence arbitrale.

Cette dernière cause d’annulation de la sentence arbitrale, à savoir l’absence ou l’insuffisance de motivation, vaut désormais, dans l’espace OHADA, aussi bien dans l’arbitrage interne que dans l’arbitrage international. Il s’agit là d’une rupture par rapport au droit français de l’arbitrage qui ne prévoit cette cause d’annulation que dans l’arbitrage interne et non dans l’arbitrage international.

En outre, figure dans les cas d’ouverture de recours en annulation la violation de l’ordre public international des Etats signataires du traité. Mais, pour annuler une sentence arbitrale pour violation par le tribunal arbitral de cet ordre public international, encore faudrait-il savoir le contenu de celui-ci.

Aussi, fallait-il préciser le contenu d’un tel ordre public. S’agit-il de l’ordre public international de l’Etat partie où la sentence arbitrale a été rendue, de la somme des ordres publics internationaux des Etats parties ou d’un ordre public transnational ou régional de l’OHADA ?

Pour certains auteurs, il s’agirait vraisemblablement de l’ordre public transnational qui ne serait pas nécessairement la somme des ordres publics internationaux des Etats même si, à terme, ceux-ci devaient finir par s’identifier à celui-là dans le domaine de l’arbitrage48.

En revanche, dans l’arbitrage CCJA, la contestation de validité n’est possible que dans quatre cas énumérés par les articles 25 du traité OHADA et 30.6 du Règlement d’arbitrage CCJA.

Il s’agit de l’absence, la nullité ou l’expiration de la convention d’arbitrage, de la violation par l’arbitre de la mission qui lui est confiée, de la violation du principe du contradictoire et enfin de celle de l’ordre public international.

L’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral et l’absence de motivation de la sentence arbitrale sont donc écartées .

L’exclusion de la première est due au fait que la CCJA dispose d’un très large pouvoir quant à la constitution du tribunal arbitral. Et, dès la nomination ou la confirmation des arbitres par la cour, celles-ci sont définitivement considérées comme régulièrement effectuées.

Quant à la motivation, elle est également exigée dans l’arbitrage de la CCJA sauf accord des parties et sous réserve qu’un tel accord soit admissible au regard de la loi applicable49 .

Le regard de la CCJA sur l’existence ou non de la motivation est porté sur la sentence arbitrale au moment de l’examen préalable de celle-ci. C’est la raison pour laquelle l’absence de motivation ne fait pas partie des cas d’annulation de la sentence arbitrale.

En dehors du recours en annulation, l’arbitrage OHADA prévoit deux autres recours : le recours en révision et la tierce opposition

B-. LE RECOURS EN REVISION ET LA TIERCE OPPOSITION

Ces deux voies de recours sont par l’acte uniforme et le règlement d’arbitrage de la CCJA. En effet, selon l’article 25 de l’acte uniforme, la sentence arbitrale peut faire l’objet d’un recours en révision devant le tribunal arbitral. La recevabilité de ce recours est cependant subordonnée à la découverte d’un fait de nature à exercer une influence décisive sur la sentence arbitrale et qui, avant le prononcé de celle-ci, était inconnu du tribunal arbitral et de la partie qui demande la révision. ce recours est inspiré de la jurisprudence française50 et de l’article 1068 du nouveau code de procédure civile néerlandais.

Quant à la tierce opposition, elle résulte de l’alinéa 4 de l’article 25 de l’acte uniforme et peut être le fait de toute personne physique ou morale qui n’a pas été appelée et dont la sentence arbitrale préjudicie à ses droits.

Si cette voie de recours est parfois admise en arbitrage interne où elle s’exerce devant la juridiction qui eût été compétente à défaut d’arbitrage51, elle est exclue de l’arbitrage international où elle est considérée comme contraire à la volonté des parties de voir leur litige tranché par des arbitres.

L’acte uniforme innove sur ce point en prévoyant d’abord « audacieusement » cette voie de recours quel que soit le caractère interne ou international de l’arbitrage et, ensuite, la compétence du tribunal arbitral pour connaître de ce recours qui pourrait faire entrer dans l’arbitrage des personnes que les parties n’invitent pas dans leur procédure. L’acte uniforme rompt ainsi avec l’orthodoxie juridique qui voudrait que l’arbitrage soit l’affaire des parties.

La difficulté majeure que posent la tierce opposition et le recours en révision est celle de la détermination de la juridiction compétente si le tribunal arbitral ne peut être réuni à nouveau, l’acte uniforme n’ayant prévu aucune solution.

Ce problème peut cependant être résolu par la transposition de la solution de l’alinéa 5 de l’article 22 de l’acte uniforme à ces deux recours. Ainsi, si le tribunal arbitral ne peut à nouveau être réuni, il appartient au juge compétent dans l’Etat partie de connaître de la tierce opposition et du recours en révision.

Ces dernières voies de recours sont également prévues par le règlement d’arbitrage de la CCJA en ses articles 32 et 33 qui renvoient, pour leur mise en oeuvre aux articles 47 et 49 du règlement de procédure de la CCJA. Ces recours sont prévus contre les sentences arbitrales et contre les arrêts de la CCJA lorsqu’elle a statué au fond du litige sur demande des parties en cas d’annulation de la sentence arbitrale ou de refus d’exequatur (article 29 du règlement d’arbitrage de la CCJA).

Pour leur recevabilité, les mêmes conditions que dans l’acte uniforme sont exigées et c’est à la CCJA de se prononcer sur ces recours en sa formation juridictionnelle ;la fonction de la CCJA ne se limitant pas, comme celle de la cour internationale d’arbitrage de la CCI, à l’administration des arbitrages portés devant elle sans exercer quelque pouvoir juridictionnel que ce soit.

Ce pouvoir confié à la CCJA qui est en même temps juge d’exequatur dans l’arbitrage qu’elle encadre est surtout lié à la volonté des rédacteurs du règlement d’arbitrage de sécuriser l’exécution des sentences arbitrales.

PARAGRAPHE II-. LA RECONNAISSANCE ET L’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES

Dans l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage, les règles relatives à la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales sont directement démarquées des articles 1498 et 1499 du NCPC français. L’exequatur est accordé ou refusé par le juge compétent dans l’Etat partie qui n’exerce qu’un contrôle prima facie sur la sentence arbitrale. Il se borne en effet à vérifier si la sentence arbitrale est manifestement contraire à une règle d’ordre public international des Etats parties52.

Mais, si la décision qui accorde l’exequatur n’est susceptible d’aucun recours, le recours en annulation de la sentence arbitrale emportant de plein droit dans les limites de l saisine du juge compétent dans l’Etat partie recours contre la décision ayant accordé l’exequatur53, la décision qui refuse l’exequatur n’est susceptible que du pourvoi en cassation devant la CCJA54 qui est aujourd’hui dans l’espace OHADA et pour les matières harmonisées la juridiction de cassation.

Par ailleurs, l’article 34 de l’acte uniforme permet aux sentences arbitrales rendues sur le fondement de textes autres que ceux de l’acte uniforme d’avoir une sécurité juridique fiable quant à leur exécution en ce sens qu’il prévoit que de telles sentences arbitrales sont reconnues, dans les Etats parties, dans les conditions prévues par les conventions internationales éventuellement applicables et, à défaut dans les mêmes conditions que celles prévues dans l’acte uniforme.

Par conséquent, lorsque les parties usent de la faculté qui leur est octroyée par l’article 14 de l’acte uniforme55, la sentence arbitrale issue d’un tel arbitrage est reconnue selon les conditions prévues par les conventions internationales éventuellement applicables et, à défaut, selon les règles de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage.

En clair, la sentence arbitrale rendue dans un Etat partie selon les règles de l’acte uniforme et dont la reconnaissance et l’exécution sont demandées dans un Etat partie sera soumise à l’acte uniforme. La sentence arbitrale rendue dans un Etat membre selon des règles autres que celles de l’acte uniforme dont la reconnaissance et l’exécution sont sollicitées dans un Etat partie sera soumise à la convention internationale éventuellement applicable (notamment la convention de New York de 1958)56si l’Etat dans lequel l’exécution est requise a adhéré à cette convention ; à défaut, elle sera soumise aux dispositions de l’acte uniforme. Il en est de même de la sentence rendue dans un Etat non membre de l’OHADA selon des règles autres que celles de l’acte uniforme.

Hormis ces précisions sur la reconnaissance te l’exécution des sentences arbitrales dans l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage, il faut reconnaître l’originalité de l’arbitrage de la CCJA qui donne compétence à la CCJA pour se prononcer sur l’exequatur des sentences arbitrales (A) et crée un exequatur international (B)

A-. LE JUGE DE L’EXEQUATUR DANS L’ARBITRAGE CCJA : LA DOUBLE FONCTION ADMINISTRATIVE ET JURIDICTIONNELLE DE LA COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D’ARBITRAGE

L’une des particularités de l’arbitrage de la CCJA se matérialise dans le pouvoir octroyé à la CCJA de rester en scène pour statuer sur les différents recours éventuellement formés à la sentence arbitrale intervenue (recours en révision, tierce opposition, demande d’exequatur, opposition à exequatur).

En effet, si la CCJA statue pendant le déroulement de l’arbitrage en tant que centre d’arbitrage, c’est-à-dire autorité administrant l’arbitrage, elle statue dans sa formation juridictionnelle sur les recours sus-cités.

L’originalité du système d’arbitrage de la CCJA est de fusionner l’administration de l’arbitrage, l’assistance et le contrôle juridictionnels. Ce sont en effet les mêmes juges chargés de l’administration de l’arbitrage qui composent la cour de justice compétente à statuer sur les sentences arbitrales.

Pour les pères de ce système d’arbitrage, cette innovation est susceptible de conférer à l’arbitrage de la CCJA des avantages incontestables et considérables sur toute autre formule proposée par les institutions arbitrales en ce sens que le fait de n’avoir de contact qu’avec une seule autorité pour les phases arbitrale et (le cas échéant) contentieuse et celui d’avoir une autorité de haut niveau à disposition capable de donner toute garantie d’intégrité et d’indépendance, sont des atouts considérables.

Cependant, la CCJA a pour mission de contrôler l’application et l’interprétation uniformes des textes pris dans le cadre de l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires. Sa mission se limite à l’application des actes uniformes et des règlements pris dans le cadre du traité OHADA.

Par conséquent, toutes les fois que la loi applicable au fond sera une loi autre que les actes uniformes, la CCJA ne sera pas compétente à statuer, ni sur l’exequatur de la sentence arbitrale, ni sur la contestation de validité, ni sur les autres recours.

Ainsi par exemple, si les parties ont choisi comme loi applicable à leur litige la loi française, la CCJA ne peut délivrer d’exequatur à la sentence qui va en résulter. De même, si le droit applicable au fond est une règle de droit quelconque (exemple : la lex mercatoria), la CCJA n’a plus compétence à connaître de l’exequatur de la sentence arbitrale. La même solution paraît concevable lorsque des règles de procédure autres que celles du règlement d’arbitrage de la CCJA ont été appliquées.

Mais alors quelle sera la juridiction compétente pour connaître, à défaut de compétence de la CCJA, de l’exequatur de la sentence arbitrale, du recours en annulation, du recours en révision et de la tierce opposition ?

Sauf précision ultérieure de la part des institutions de l’OHADA, il faut revenir aux solutions antérieures prévues par les législations nationales des Etats parties ou à celles apportées par les dispositions de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage. Dans les deux cas, le juge compétent pour connaître de ces questions sera le juge compétent dans l’Etat partie.

En revanche, si la cour est compétente, sa décision d’exequatur vaut exequatur international.

B-. LA NAISSANCE D’UN EXEQUATUR INTERNATIONAL ET LA SECURITE JURIDIQUE QUANT A L’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES

Selon l’article 27 du règlement d’arbitrage de la CCJA : « Les sentences arbitrales rendues conformément aux dispositions du présent règlement ont l’autorité définitive de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat partie au même titre que les décisions rendues par les juridictions de l’Etat. Elles peuvent faire l’objet d’une exécution forcée sur le territoire de l’un quelconque des Etats parties. »

L’exequatur est accordé par une ordonnance du président de la CCJA ou du juge délégué à cet effet et confère à la sentence arbitrale un caractère exécutoire dans tous les Etats parties. L’exequatur est demandé sur requête adressée à la cour et la procédure n’est pas contradictoire57.

L’originalité de l’arbitrage de la CCJA réside en ce que l’exequatur confère à la sentence arbitrale un caractère exécutoire dans tous les Etats membres de l’OHADA. Mais, il faut reconnaître qu’il s’agit plus d’un exequatur communautaire qu’international. En effet, l’article 27 précise clairement que la sentence arbitrale peut faire l’objet d’une exécution forcée sur le territoire de l’un quelconque des Etats parties. Et, cela signifie que pour la sentence à exécuter dans un Etat non membre de l’OHADA il faut demander l’exequatur à l’autorité compétente dans cet Etat.

L’exequatur accordé à la sentence arbitrale par la CCJA se manifeste par une attestation délivrée par le secrétaire général de la cour à la partie qui en fait la demande. Mais, en vue de son exécution forcée sur le territoire d’un Etat partie, la copie conforme de la sentence arbitrale et l’attestation d’exequatur sont présentées à l’autorité nationale désignée par l’Etat partie qui doit apposer sur ces documents la formule exécutoire telle qu’elle est en vigueur dans ledit Etat58. La réalisation de cette formalité n’est subordonnée qu’à une simple vérification de l’authenticité de l’attestation d’exequatur et de la copie de la sentence arbitrale, la décision de la CCJA s’imposant à l’autorité compétente dans l’Etat partie.

Si l’exécution de la sentence arbitrale est demandée sur le territoire de plusieurs Etats parties, la partie à l’initiative d’une telle demande doit solliciter autant de formules exécutoires qu’il y a d’Etats sur le territoire desquels l’exécution est sollicitée.

A défaut d’apposition de la formule exécutoire par l’autorité nationale, l’Etat partie dans lequel cette autorité siège peut voir sa responsabilité engagée conformément aux dispositions du traité de l’OHADA.

En revanche, en cas de refus d’exequatur ou d’annulation de la sentence arbitrale, la CCJA évoque et statue sur le fond si les parties en ont fait la demande59. A défaut d’évocation sur le fond, la procédure d’arbitrage est reprise, à la requête de l’une des parties la plus diligente, à partir du dernier acte de l’instance arbitrale reconnu valable par la cour60.

Enfin, il faut souligner que la CCJA statue en cassation sur les pourvois contre les décisions de refus d’exequatur prononcées par les juges compétents dans les Etats parties contre les sentences arbitrales dont l’exequatur ou l’annulation leur avaient été demandés. Les décisions issues d’une telle procédure sont exécutoires dans le seul Etat partie où l’exécution avait été demandée et non dans tous les Etats parties en ce sens que la décision du juge compétent ne saurait avoir une portée plus large que celle dont elle devait bénéficier ; sa compétence se limitant au territoire de l’Etat dans lequel il siège. La décision de la CCJA s’exécute alors dans cet Etat sous réserve de l’apposition de la formule exécutoire.

Mais, lorsque les sentences arbitrales donnant lieu à ces décisions des juges compétents dans les Etats parties refusant l’exequatur avaient fait application de règles de fond autres que les actes uniformes ou de règles de procédure autres que celles de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage ou le règlement d’arbitrage de la CCJA, la cour commune de justice et d’arbitrage doit se déclarée incompétente pour se prononcer sur la cassation de telles décisions. La juridiction compétente sera alors avec évidence la juridiction de cassation de l’Etat partie sur le territoire duquel la décision a été rendue.

Force est donc d’admettre que, même si la CCJA a été créée pour un noble, ambitieux et audacieux objectif, sa compétence se trouve limitée au domaine de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA).

CONCLUSION

L’institution d’une procédure d’arbitrage ne peut avoir de valeur que si, dès le départ, elle offre des précisions suffisantes à garantir la sécurité juridique, la prévisibilité, la connaissance du droit applicable, la compétence et la probité des arbitres. Le résultat de l’arbitrage dépend donc de l’efficacité de l’institution arbitrale chargée de veiller à la mise en œuvre d’un règlement d’arbitrage, de la bonne foi des parties mais aussi de l’efficacité des juridictions accordant l’exequatur aux sentences arbitrales.

En définitive, aucun système d’arbitrage ne peut perdurer sans un bon cadre juridique61 contenant des règles claires, complètes et applicables.

C’est dans le but de la constitution d’un tel cadre qu’une partie des Etats africains vient de se doter de textes complémentaires en matières d’arbitrage : l’un est le règlement d’arbitrage de la CCJA qui, combiné avec le titre IV du traité de l’OHADA, réglemente l’arbitrage de la CCJA ; l’autre est l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage qui constitue aujourd’hui le droit commun de l’arbitrage de tous les Etats parties au traité.

L’adoption de telles règles ne donne cependant aucune assurance de leur effectivité ; encore faudrait-il qu’elles suscitent un minimum de confiance dans les rapports d’abord entre les parties et l’institution arbitrale, ensuite entre les parties et les arbitres et enfin entre les parties et l’autorité chargée d’assurer l’exécution forcée de la sentence arbitrale.

Pour ce faire, ces textes doivent se débarrasser de certains inconvénients et combler leurs lacunes.

D’abord, l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage devra préciser son domaine d’autant plus que la assimilation de l’arbitrage interne à l’arbitrage international n’est pas toujours évidente. Elle peut se révéler dangereuse à certains égards, notamment quant à l’aptitude à compromettre des personnes morales de droit public.

En sus, il ne comporte aucune disposition relative à l’arbitrage multipartite62 et la tierce opposition qu’il a introduite dans les voies de recours possibles contre la sentence arbitrale risque de donner lieu à un contentieux épineux.

Ensuite, l’arbitrage de la CCJA, en dehors des lacunes, comporte quelques excès.

En effet, le règlement d’arbitrage de la CCJA devra donner des précisions sur la forme, le fond et l’efficacité de la convention d’arbitrage étant entendu que ce sont les dispositions de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage sur la convention d’arbitrage qui sont transposées à cet arbitrage.

Par ailleurs, si beaucoup d’auteurs63 demandent la suppression pure et simple de l’immunité diplomatique des arbitres, il demeure qu’il est souhaitable que l’on s’accorde sur l’immunité des arbitres dans leur appréciation des faits, des preuves, du droit et dans la délibération de la sentence arbitrale. Leur immunité diplomatique mérite d’être maintenue puisqu-étant limitée aux seuls actes pris dans l’exercice de leurs fonctions.

Il en est tout autrement de l’immunité diplomatique du centre d’arbitrage de la CCJA. Ce dernier, à la différence de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) et du comité français d’arbitrage qui sont des organismes de droit privé, est un organisme de droit public. Si son immunité diplomatique est compréhensible, il demeure qu’elle nourrira une crainte chez les parties notamment lorsque le centre aura désigné un arbitre incompétent. Ce qui sera peu probable si la CCJA établit une liste d’arbitres dont la compétence est reconnue.

Enfin, il faut reconnaître que, pour que le centre d’arbitrage de la CCJA devienne un centre international d’arbitrage, il faut d’abord que les juges de la Cour de justice soient dissociés de ceux du centre d’arbitrage, ensuite que les critères territoriaux que sont le domicile ou la résidence habituelle d’une partie dans un Etat membre et l’exécution totale ou partielle du contrat dans un ou plusieurs Etats parties soient supprimés et enfin que la compétence de la CCJA à se prononcer sur l’exequatur des sentences arbitrales soit extirpée du système d’arbitrage mis en place ou que des règles précises viennent combler ses lacunes par la délimitation de ses pouvoirs par rapport aux règles prises hors de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

Pour l’heure, deux affaires sont devant la CCJA ; mais, l’avenir nous dira s’il y en aura d’autres ou si le système d’arbitrage de l’OHADA sera « enrhumé » devant toutes ses règles importantes dans sa constitution qui « toussent ».

BIBLIOGRAPHIE

ARTICLES

Agboyibor Pascal « Activités de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage », RDAI 1999 numéro 6 p. 677

Agboyibor Pascal « Chronique du droit des affaires en Afrique – OHADA » RDAI 1999 numéro 3 p. 340-344.

Agboyibor Pascal « OHADA – Droit des affaires en Afrique » RDAI 2000 numéro 4 p. 490 et s.

Amoussou Guenou Roland « L’Afrique, la mondialisation et l’arbitrage international », les petites affiches (146), 7 décembre 1998 p. 8-11

Amoussou-Guenou Roland « L’arbitrage dans le traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique » RDAI 1996 numéro 3 p. 331 et s.

Ancel Jean Pierre « L’arbitrage et la coopération du juge étatique » Revue de droit des pays d’Afrique (PENANT) numéro 833 mai 2000 p. 170 et suivants. Numéro spécial OHADA.

Aquereburu Coffi-Alex « L’Etat justiciable de droit commun dans le traité de l’OHADA » revue Penant numéro 832 janvier 2000 p. 48 et s.

Bamba Affoussiatou « La procédure d’arbitrage devant la cour commune de justice et d’arbitrage » revue Penant numéro 833 mai 2000 p. 147 et s.

Bolmin M., Bouillet-Cordonnier G. et Medjad K. « Harmonisation du droit des affaires dans la zone franc » JDI numéro 2 avril 1994 p. 375 et s.

Camara Fatou « Le nouveau droit de l’arbitrage au Sénégal : du libéral et de l’éphémère » Revue de l’arbitrage 1999 numéro 1 p. 45 et s.

Delabrière Antoine, Fénéon Alain « La constitution du tribunal arbitral et le statut de l’arbitre dans l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage » revue Penant numéro 833 mai 2000 p. 155 et s.

Fénéon Alain « Un nouveau droit de l’arbitrage en Afrique, de l’apport de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA » revue Penant numéro 827 mai 2000 p. 126 et s.

Gervais de Lafond T. « Le traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique » Gazette du Palais 20 septembre 1995 numéro 263 p. 2 et s.

Homman-Ludiye L., Gérault N. « L’harmonisation du droit des affaires en Afrique » Cahiers Juridique et Fiscaux de l’Exportation (CJFE) mars 1998 numéro 2 p. 261 et s.

Imhoos Christophe et Kenfack-Douajni Gaston « Le règlement d’arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage OHADA (Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) » RDAI 1999 numéro 7 p. 825 et s.

Issa-Sayegh Joseph « L’intégration juridique des Etats africains dans la zone franc » revue Penant numéro 824 mai 1997 p. 125 et s.

Issa-Sayegh Joseph « L’OHADA, instrument d’intégration juridique des pays africains de la zone franc » RJC 1999 p. 237 et s.

Kenfack-Douajni Gaston « L’abandon de souveraineté dans le traité OHADA » revue Penant numéro 830 mai1999 p. 125 et s.

Kenfack-Douajni Gaston « Les mesures provisoires et conservatoires dans l’arbitrage OHADA » revue Penant numéro 833 mai 2000 p. 137 et s.

Kenfack-Douajni Gaston « Les conditions de la création dans l’espace OHADA d’un environnement juridique favorable au développement » revue juridique Indépendance et Coopération numéro 1 janvier- février 1998 p.39 et s.

Kirsch Martin « Historique de l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique » revue Penant numéro 827 mai 2000 p. 129 et s.

Kirsch Martin « Historique et présentation du droit des affaires en Afrique » CJFE numéro 1 janvier 1999 p.5 et s.

Lauriol Thierry M. « Le centre d’arbitrage OHADA : Formation et effets de la convention d’arbitrage » RDAI 2000 numéro 8 p. 999 et s.

Lauriol Thierry M. « Le statut de l’arbitre dans l’arbitrage de la CCJA » revue camerounaise de l’arbitrage 2000 numéro 11 p. 3 et s.

Leboulanger Philippe « L’arbitrage et l’harmonisation du droit des affaires en Afrique » revue de l’arbitrage 1999 numéro 3 p. 541 et s.

Leboulanger Philippe « La reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales dans le système OHADA » revue Penant numéro 833 mai 2000 p. 166 ets.

Leclerf M., Blanc G. « The arbitration in the treaty for the harmonisation of African Business law (OHADA) A new common law for institutional arbitration » International Construction Law Review numéro 2 avril 1999 p. 287 et s.

Lohoues-Oble Jacqueline « L’apparition d’un droit international des affaires en Afrique » revue internationale de droit comparé (RIDC)numéro 3 juillet 1999 p. 543 et s.

Mbaye Kéba « Avant propos » du numéro spécial OHADA de la revue Penant 2000 numéro 827 p. 125 et s.

Major R. « West African states aim for legal harmonisation » International Financial law review (IFLR) numéro 9 septembre 1998 p. 59 et s.

Meyer Pierre « L’acte uniforme de l’OHADA sur le droit le droit de l’arbitrage (Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique) » RDAI 1999 numéro 6 p. 629 et s.

Mbosso Jacques « Le rôle des juridictions nationales et le droit harmonisé » RDAI 2000 numéro 2 p. 216 et s.

Navennec L. « Le nouveau droit des affaires en Afrique » Les annonces de la Seine numéro 7 du 27 janvier 2000 p. 17 et s.

Nsie Etienne « La cour Commune de Justice et d’Arbitrage » revue Penant numéro 828 septembre 1998 p. 308 et s.

Plantey Alain, « Quelques observations sur l’arbitrage administré », JDI 1999 numéro 3, p. 731 et s.

Rusca Andréa E. « Comparaison du centre d’arbitrage de la CCJA et la CCI et le CIRDI » colloque du 2 février 2001 et Bulletin du CREDAU 2001 numéro 1 p. 6 et s.

Sawadogo L. « Le traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique » Annuaire Français de Droit International 1998 numéro 1 p. 823 et s.

Seck Tom Amadou « L’effectivité de la pratique arbitrale de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) et les réformes nécessaires à la mise en place d’un cadre juridique et judiciaire favorable aux investissements privés internationaux » revue Penant mai 2000 numéro 833 p. 188 et s.

Talon D. « Une cour de cassation peut-elle juger en fait ? Le cas de l’OHADA » Gazette du Palais vendredi 12 – samedi 13 janvier 2001 p. 6 et s.

Tapin D. Epessé H. « Un nouveau droit des affaires en Afrique noire francophone » Dalloz Affaires numéro 107 du 5 mars 1998 p. 361 et s.

Vivier J.-L. « L’OHADA ou l’unification du droit des affaires africain » Droit et Patrimoine numéro 72 juin 1999 p. 41 et s.

Zinzindohoué Abraham « Les juges nationaux et la loi aux prises avec le droit harmonisé » RDAI 2000 numéro 2 p. 227 et s.

« L’OHADA, exemple d’une nouvelle coopération » Marchés Tropicaux du 29 décembre 2000 p. 2720 et s.

« L’Organisation pour l’Harmonisation du droit des affaires (OHADA) et l’arbitrage en Afrique » Marchés Tropicaux du 28 janvier 2000 p. 124 et s.

« Des spécialistes américains se penchent sur l’OHADA » Marchés Tropicaux du 28 janvier 2000 p. 125 et s.

OUVRAGES

Coulibaly A. T, OHADA, Saisine et procédure devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage : règlement de procédure de la cour commune de justice et d’arbitrage DAKAR 1998

Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B., Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996

Fouchard Ph. (directeur de l’étude), L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruxelles, Bruylant 2000

Fénéon Alain, OHADA, Harmoniqation du Droit des Affaires. Droit de l’arbitrage. Commentaires de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage et du règlement d’arbitrage de la CCJA, Paris, EDICEF –éditions FFA 2000

THESES

Amoussou-Guenou Roland, L’arbitrage commercial international en Afrique subsaharienne, Paris II 1995

TEXTES

Traité relatif à l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)

Acte Uniforme sur le droit de l’arbitrage

Règlement d’arbitrage de la CCJA

Règlement de procédure de la CCJA

Règlement intérieur de la CCJA

Décision de la CCJA sur les frais d’arbitrage numéro 004/99/CCJA du 3 février 1999

Nouveau Code de Procédure Civile français

Ancien Règlement d’arbitrage de la CCI

Nouveau Règlement d’arbitrage de la CCI

COLLOQUES

- Rapport Colloque sur « L’OHADA : la réalité pratique vers un développement du droit positif harmonisé » du 25 mars 1999 RDAI 2000 numéro 2 p. 214 et s.

- Rapport Colloque sur « L’arbitrage OHADA » du 2 février

DEDICACES

Je dédie ce travail à :

MON PERE, le Colonel Malick MBAYE, pour l’éducation qu’il m’a inculquée et son dévouement pour la réussite de ses enfants

MA MERE, Astou NDOYE, pour sa tendresse et l’amour de ses enfants

MA TANTE, Mame Khary Fall in memoriam

MES FRERES et SŒURS : Malick, Arame, Adama, Mame Ndèye, Dèthié, Saïp, Ndèye Oumy, Pape Ibra, Soda, Maguette, Adji, Amy et Mansour pour leur amour malgré toutes les différences.

MA SŒUR ET AMIE Sita partie très tôt

Mon guide religieux Sérigne Mouhamadoul Mansour Sy, khalif général des Tidianes du Sénégal

Mes beaux-frères et belles-sœurs : Souleymane, Guedel, Youssou, Elimane, Soda, Ndèye Fama.

Mes cousins et cousines

Mes oncles et tantes

Tous mes amis, pour leur soutien

Ma future belle-famille

Ma très chère amie Ndèye Maïmouna Dieng, pour son amour et son soutien

Mes familles d’accueil à Paris : la famille Sall, pour sa générosité et son ouverture

La famille Mbaye, pour leur générosité et leur ouverture

REMERCIEMENTS

Je remercie :

Dieu, Le Clément, Le Miséricordieux

Son Prophète Mohamed (PSL)

Mon directeur de mémoire, Monsieur Ibrahim Fadlallah, pour le savoir qu’il nous a inculqué

Tous mes professeurs de l’UFR de droit de l’Université Paris X (Nanterre)

Tous ceux qui, de près ou de loin, ont contribué à la réalisation de ce travail



1 La plupart de ces textes datent de la colonisation

2 Kéba Mbaye « Avant propos du numéro spécial OHADA de la revue Penant 2000 numéro 827 pages 125 et s.

3 Il faut reconnaître que, même si dans le sigle, il est marqué harmonisation, il s’agit d’une unification du droit des affaires dans les Etats membres de l’OHADA, les textes pris s’appliquant directement dans chaque Etat partie. Voir sur ce point J. Issa Sayegh « L’intégration juridique des Etats africains de la zone franc » revue Penant numéro 823 janvier-février 1997 p.5 et s. ; numéro 824 p. 125 et s.

4 Il s’agit des pays suivants : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, République Centrafricaine, Comores, Congo Brazaville, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo.

5 Ce dernier pays ne fait pas partie de la zone franc mais le traité est ouvert dès son entrée en vigueur à tout Etat membre de l’OUA et non signataire du traité mais aussi à tout Etat non membre de l’OUA invité à y adhérer du commun accord de tous les Etats parties (article53 du traité OHADA).

6 paragraphe 2 du préambule du traité OHADA

7 paragraphes 6et 8 du préambule du traité OHADA.

8 paragraphe 7 du préambule du traité OHADA

9 article 5 du traité OHADA

10 article 4 du traité OHADA

11 article 1 du traité OHADA : « Le présent traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties par… l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels »

12 Pierre Meyer « L’acte uniforme de l’OHADA sur le droit de l’arbitrage » RDAI 1999 numéro 6 p.629 et s.

13 Il faut préciser que le Sénégal a modifié ses dispositions sur l’arbitrage considérées comme de « l’éphémère » (loi 98-30 du 14 avril 1998 qui ajoute un livre VII à la deuxième partie du code des obligations civiles et commerciales et son décret d’application 98-492 du 5 juin 1998 qui abroge le livre VIde la deuxième partie du code de procédure civile sénégalais).

Voir sur ce point : Fatou Camara « Le nouveau droit de l’arbitrage du Sénégal : du libéral à l’éphémère » revue de l’arbitrage 1999 numéro 1 p.45 et s.

14 Tous ces Etats avaient repris la quasi totalité des dispositions du NCPC français sur l’arbitrage commercial interne et international

15 Ces arbitrages se déroulent dans la plupart des cas sous l’égide de la Chambre de Commerce Internationale (CCI)

16 Journal Officiel de l’OHADA du 15 mai 1999

17 Cette opinion est affirmée, à juste titre, par le professeur Philippe Fouchard et le magistrat Kenfack Douajni .Voir rapport du Colloque du 2 février 2001 sur l’arbitrage OHADA organisé par l’ordre des avocats de Paris.

Mais, d’autres auteurs comme Issa Sayegh se posent encore la question de la place des lois nationales conformes à l’acte uniforme dans le système juridique de l’OHADA. La question a été posée à la CCJA seule compétente relativement à l’interprétation des pris dans le cadre de l’organisation.

18 Décision numéro 004 –99 – CCJA du 3 février 1999 approuvée le 12 mars 1999 par le Conseil des ministres.

19 Sur la comparaison entre frais d’arbitrage CCI, frais d’arbitrage CCJA et frais d’arbitrage CIRDI cf. Andéa E. Rusca « Comparaison du centre d’arbitrage de la CCJA avec la CCI et le CIRDI » Bulletin du CREDAU (centre pour la recherche et l’étude du droit africain unifié) numéro 1 janvier 2001 p. 6 et s.

20 Ph. Leboulanger et P. Meyer semblent voir dans l’acte uniforme le choix d’une telle conception.

21 cf. traité et actes uniformes commentés et annotés Juricope1999

Coordination : J. Issa Sayegh – P. G. Pougoué – F. M. Sawadogo

Participation : F. Anoukaha – A. M. Assi-Esso – J. Lohoues-Oble – J. Nguebou – P. Santos

22 article 1 règlement d’arbitrage CCI : « ....La cour a pour mission de permettre la solution par voie d’arbitrage des différends ayant un caractère international, intervenant dans le domaine des affaires conformément au règlement d’arbitrage de la chambre de commerce internationale. Toutefois, la cour pourvoit également à la solution, conformément au présent règlement, de différends intervenant dans le domaine des affaires n’ayant pas un caractère international s’il existe une convention d’arbitrage lui attribuant compétence. »

23 Monsieur Amadou Dieng, secrétaire permanent du centre d’arbitrage, de médiation et de conciliation de Dakar, propos recueillis au Colloque sur l’arbitrage OHADA tenu le 2 février 2001 à Paris.

24 Cf. rapport du Colloque du 2 février 2001 à Paris sur l’arbitrage OHADA.

25 propos tenus au Colloque précité.

26 Ph. Leboulanger « L’arbitrage et l’harmonisation du droit des affaires en Afrique » revue d’arbitrage 1999 numéro 3 p.541 et s. précisément p. 556.

27 Le champ d’application de l’arbitrage CCJA est donc plus étroit que celui de la convention de New York qui accueille les différends nés dans une relation contractuelle ou non.

28 Roland Amoussou-Guenou « L’arbitrage dans le traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA) » RDAI 1996 numéro 3 p. 331 et s. précisément p.325.

29 Pour l’arbitrage international, l’écrit n’étant pas exigé ; l’article 1494 du NCPC français est muet sur la question.

30 Cass. civ. 1 20 décembre 1993 JDI 1994 p.332 note E. Gaillard, Revue Critique de DIP 1994 p. 663 note Pierre Mayer

31 Ph. Leboulanger « L’arbitrage et l’harmonisation du droit des affaires en Afrique » revue de l’arbitrage 1999 numéro 3 p.541 et s . précisément p. 555

32 P. Meyer « L’acte uniforme de l’OHADA sur le droit de l’arbitrage » RDAI 1999 numéro 6 p.629 précisément p.638.

33 article 9 du règlement d’arbitrage de la CCJA : « Lorsque, prima facie, il n’existe pas entre les parties de convention d’arbitrage visant l’application du présent règlement, si la défenderesse décline l’arbitrage de la cour, ou ne répond pas dans le délai de quarante-cinq jours… la partie demanderesse est informée par le Secrétaire Général qu’il se propose de saisir la cour en vue de la voir décider que l’arbitrage ne peut avoir lieu.

La cour statue au vu des observations du demandeur produites dans les trente jours suivants, si celui-ci estime devoir en présenter. »

34 Chaque Etat partie doit choisir parmi ses juridictions nationales celle qui sera compétente comme juge d’appui dans l’arbitrage.

35 Ph. Leboulanger « L’arbitrage et l’harmonisation du droit des affaires en Afrique » revue de l’arbitrage 1999 numéro 3 p. 541 et s. précisément p. 560

36 Double fonction juridictionnelle et arbitrale de la CCJA à étudier ultérieurement

37 article 3.1 du règlement d’arbitrage de la CCJA et article 8.2 du règlement d’arbitrage de la CCI

38 article 4 règlement d’arbitrage de la CCJA.

39 article 3.2 du règlement d’arbitrage de la CCJA.

40 article 3.3 du règlement d’arbitrage de la CCJA. Mais, certains auteurs se posent des questions sur le contenu de cette notion, notamment Kenfack Douajni et Christophe Imhoos « Le règlement d’arbitrage de la cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA »RDAI 1999 numéro 7 p.825 et s. précisément p. 836 qui proposent que l’on constitue des comités nationaux comme dans l’arbitrage CCI.

41 Thierry Lauriol « Le statut de l’arbitre dans l’arbitrage CCJA » revue camerounaise de l’arbitrage 2000 numéro 11 p. 3 et s.

42 Contrairement à ce qu’affirment certains auteurs comme Ph Leboulanger (article précité pages 578-579) qui croient que la désignation des arbitres par la CCJA au sens de l’article 49 signifie seulement la nomination faite par la cour, à l’exclusion des cas de confirmation par la cour des choix faits par les parties.

43 Ph. Leboulanger article précité

44 Ph. Leboulanger – R. Amoussou Guenou – Tom Amadou Seck.

45 Andréa E. Rusca « Comparaison du centre d’arbitrage de la CCJA avec la CCI et le CIRDI » Colloque sur l’arbitrage OHADA du 2 février 2001 à Paris.

46 cf. « Comparaison du centre d’arbitrage de la CCJA avec la CCI et le CIRDI » Colloque sur l’arbitrage OHADA du 2 février 2001 à Paris. Par Rusca Andréa E.

47 article 20 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage

48 Ph. Leboulanger article précité

49 article 22 du règlement d’arbitrage de la CCJA

50 civ. 1 25 mai 1992 Fougerolle c. Procofrance, JDI 1992 p. 974 note E. Loquin.

51 Il en est ainsi de l’article 1481 alinéa 2 du NCPC français.

52 article 31 alinéa 4 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage.

53 article 32 alinéas 3 et 4 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage.

54 article 32 alinéa 1 de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage.

55 article 14 de l’acte uniforme : « Les parties peuvent directement ou par référence à un règlement d’arbitrage régler la procédure arbitrale : elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix. »

56 plusieurs Etats parties de l’OHADA ont adhérés à la convention de New York du 10 juin 1958 relative à la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Côte d’Ivoire, Guinée, Mali, Niger, Sénégal.

Il faut préciser aussi que le Burkina Faso, sans être un Etat européen, a adhéré à la convention européenne de Genève de 1961 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales.

57 article 30 alinéas 1 et 2 du règlement d’arbitrage de la CCJA.

58 article 31 du règlement d’arbitrage de la CCJA.

59 article 29.5 alinéa 2 du règlement d’arbitrage de la CCJA

60 article 29.5 alinéa 3du règlement d’arbitrage de la CCJA.

61 Alain Plantey « Quelques observations sur l’arbitrage administré » JDI 1999 numéro 3 pages 731 et suivants.

62 Le règlement d’arbitrage de la CCJA contient quelques dispositions relatives à l’arbitrage multipartite. Cf. article 3 portant désignation des arbitres.

63 Ph. Leboulanger article précité.

Tom Amadou Seck « L’effectivité de la pratique arbitrale de la CCJA et les réformes nécessaires à la mise en place d’un cadre juridique favorable aux investissements privés internationaux » revue Penant 2000 numéro 833 pages 188 et suivants.