Partie 1-. Le renforcement incontestable de l’efficacité du nouveau système

L’augmentation croissante du nombre de plaintes portées devant l’ORD (Organe de Règlement des Différends) témoigne de l’intérêt suscité par le nouveau mécanisme de règlement des différends de l’OMC. Cet intérêt résulte sans conteste des améliorations apportées au nouveau système. En effet, sous l’empire du GATT, le système de règlement des différends souffrait d’une ineffectivité telle, que les Etats s’en sont détournés.

Le MARD de l’OMC semble avoir comblé les lacunes de son prédécesseur puisqu’il met en place un système à la fois crédible et effectif. L’efficacité du nouveau système tient à plusieurs éléments , mais il convient de citer en aparté celui qui reflète toute la philosophie du système à savoir un accroissement considérable de la place du droit. En effet, le système de règlement des différends de l’OMC est un système basé sur des règles juridiques, par opposition à un système où prévaudrait la seule puissance économique des Etats concernés. Ce système n’est plus basé sur les principes de la diplomatie internationale qui conduit souvent à l’adoption de solutions négociées à l’amiable reflétant la puissance respective des Etats en présence. Ainsi, même si les parties sont encouragées à régler leur conflit à l’amiable avant d’avoir recours au système contradictoire des groupes spéciaux et de l’Organe d’Appel (articles 3§7 et 4§5 du MARD) ; toute solution amiable doit demeurer entièrement conforme aux dispositions des accords de l’OMC (article 3§5 du MARD).

L’accroissement considérable de la place du droit dans le nouveau système se reflète également dans la référence qui est faite aux règles coutumières d’interprétation du droit international public, quand il est nécessaire de clarifier le sens d’une règle de la Charte de l’OMC (article 3§2 du MARD).C’est la première fois qu’il est fait expressément référence aux principes et règles habituelles d’interprétation du droit international public. Il semble donc qu’une approche juridique du règlement des différends est enfin reconnue, sans compter que la place du droit s’accroît au fur et à mesure que s’éloigne la perspective d’un accord amiable (élément culminant étant l’étape d’appel où seuls les arguments juridiques seront pris en compte).

L’efficacité du système de règlement des différends de l’OMC ne tient cependant pas à une « simple » référence au droit. Le MARD a en quelque sorte donné toute sa portée matérielle à cette référence, en imposant une multilatéralisation et une juridictionnalisation de la nouvelle procédure.

A-. Multilatéralisation du nouveau système

1-. Mise en place d’un système intégré

a) Le principe

On parle de l’institution d’un système de règlement des différends « intégré » ou encore « unique », dans la mesure où, à la juxtaposition de plusieurs mécanismes de règlement des différends, qui existait sous l’empire du GATT 47, a été substitué un système de règlement des litiges intégré dans le cadre de l’OMC (9).

En effet, le cycle d’Uruguay ayant porté sur pratiquement tous les secteurs du commerce mondial (services, droits de propriété intellectuelle...et non plus seulement les marchandises), le système de règlement des différends se devait d’organiser une procédure générale applicable à l’ensemble des secteurs classiques et nouveaux du commerce mondial (v. Appendice 1 du MARD).

Pour ce faire, le caractère intégré du système nouveau résulte à titre principal de la possibilité offerte aux membres de l’OMC de fonder leurs revendications sur n’importe lequel des accords commerciaux inclus dans les annexes de l’Accord instituant l’OMC, à savoir :

-les accords sur le commerce des marchandises

-l’Accord général sur le commerce des services

-l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce

-les accords plurilatéraux (10)

Dans la mesure où, l’accord sur l’OMC ne comporte pas de procédure de règlement des litiges, le MARD s’applique également aux consultations et au règlement des différends entre les membres de l’OMC pour ce qui touche leurs droits et obligations au titre des dispositions de l’Accord sur l’OMC (donc pour tout différend concernant l’interprétation et l’application de l’Accord lui-même).

Ce système de recours à un accord unique entraîne comme première conséquence de placer le règlement des différends au centre d’un ensemble conventionnel dont il constitue à la fois le symbole et le test de viabilité, ce qui le « condamne » à fonctionner.

Mais ce système intégré présente une seconde particularité, gage de sécurité juridique et par conséquent favorable aux pays en développement :

b) L’atténuation du « forum shopping » :

A l’issue des négociations commerciales multilatérales du Kennedy et Tokyo Round divers codes furent adoptés, incluant parfois des mécanismes de règlement des différends spécifiques. Ainsi, sous l’empire du GATT se juxtaposaient plusieurs mécanismes de règlement des différends, ce qui entraîna une certaine insécurité juridique découlant de ce que l’on appelait le « Forum Shopping » ; les Etats étant libre de choisir « à la carte » le mode de règlement des litiges qui leur semblait le plus favorable.

La consécration du système de règlement des différends de l’OMC comme système unique applicable à l’ensemble des accords permet d’atténuer considérablement cette pratique du Forum Shopping. Et cette volonté transparaît à l’intérieur même du dispositif du MARD.

Des procédures spécifiques sont prévues par certains accords (v. Appendice 2 du MARD), procédures qui ont essentiellement pour objet de permettre la consultation d’organes techniques composés d’experts (v. articles 14§2 et 14§4 de l’Accord sur les obstacles techniques au commerce, et article 11§2 de l’Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires). Mais afin d’éviter toute éventualité de Forum Shopping, il est prévu qu’en cas de concurrence d’applicabilité des règles spéciales et des règles générales , les difficultés doivent être tranchées dans un délai assez bref (10 jours) par le Président de l’ORD. Et pour ce faire, l’article 1§2 du MARD énonce un principe général que le Président de l’ORD doit adopter dans le choix des règles et procédures à appliquer au litige : priorité est donnée à la règle spéciale sur la règle générale.

Cependant, malgré les avantages du système intégré, on ne peut que déplorer la persistance du « phénomène de « mosaïque » qui caractérisait le GATT de jadis » (11).

En effet, le nouveau système de l’OMC fait souvent référence à d’autres Organisations Internationales (cf. OMPI) ou à d’autres arrangements multilatéraux qui contiennent dans certains cas leur propre système de règlement des différends. De plus, certaines conventions internationales ou institutions régionales font référence à l’ancien mécanisme de règlement des différends du GATT, tout en possédant leur propre système en la matière.

Le risque est alors grand de voir les Etats procéder à des « arbitrages » entre ces différents centres (Forum Shopping) dans le but de choisir le mécanisme qui leur apparaîtra le plus favorable à leur cause.

Le Forum Shopping continue donc d’être une pratique possible même dans le cadre de l’OMC.

2 °) Institution d’un système exclusif et obligatoire

a) Principe

Au terme des articles 1§1 et 23 du MARD, l’OMC a compétence exclusive pour traiter de tout litige entre Membres de l’organisation relatif à l’application et l’interprétation des règles figurant aux différents accords visés de l’OMC.

L’article 23 constitue une des clauses essentielles du MARD puisqu’elle affirme que les Membres se sont engagés à n’avoir recours qu’aux règles et procédures du MARD et à s’y conformer, lorsqu’il chercheront à obtenir réparation en cas de violation d’obligation ou d’annulation ou de réduction d’avantages résultant des accords visés, ou d’entrave à la réalisation d’un objectif desdits accords. En conséquence, les membres de l’OMC ne sont pas habilités à déterminer eux-mêmes l’existence d’une infraction et ils doivent renoncer à se faire justice eux-mêmes (v. article 23§2 du MARD).

Les seules sanctions possibles sont celles qui ont été préalablement autorisées par l’ORD (suspension de concessions et autres obligations), après l’examen du différend et l’expiration de la période dite « raisonnable » pour la mise en œuvre des recommandations et décisions adoptées, tels que prévus dans le MARD.

En d’autres termes, le recours aux règles et procédures de règlement des différends devient obligatoire lorsqu’un litige survient entre des membres de l’OMC.

Si le MARD entérine la possibilité d’un recours à l’arbitrage (v. article 25), celui-ci est cependant conçu comme un moyen marginal : « certains différends concernant des questions clairement définies par les parties ». De plus, il faut pour y recourir l’accord mutuel des parties.

Est donc reconnu l’exclusion de tout recours à des modes de règlement des différends extérieurs à l’OMC. Le nouveau système se rapproche donc d’un mécanisme de juridiction obligatoire puisque la juridiction de l’OMC et de ses instances quasi-judiciaires s’impose obligatoirement à tous les Etats Membres de l’OMC. Ainsi, le nouveau mécanisme peut être actionné unilatéralement et le Membre mis en cause doit se soumettre à la juridiction du groupe spécial (12).

b) Conséquence : exclusion des sanctions unilatérales

La conséquence d’une exclusivité reconnue au nouveau système de règlement des différends est d’écarter les règles du droit international général relatives aux contre mesures, et notamment d’exclure les mesures unilatérales préalables à toute procédure de règlement d’un litige.

L’article 23 couplé avec l’article XVI§4 de l’accord sur l’OMC aboutit ainsi à une condamnation ferme et absolue de l’unilatéralisme dont les pays en développement seront normalement les principaux bénéficiaires.

On ne peut évoquer les mesure unilatérales sans rappeler les vives critiques auxquelles elles ont été confrontées. En effet, les sanctions unilatérales sont largement préjudiciables aux pays en développement puisqu’ils ne peuvent réagir. Les plus controversées sont sans aucun doute les sections 301 et super 301 des « Trades Acts » de 1974 et 1988 permettant à l’exécutif américain de prendre des mesures de représailles unilatérales sur la base d’une appréciation unilatérale des faits . Les Etats-Unis se sont engagés à n’employer ce dispositif que conformément aux règles de l’OMC et à l’aménager en conséquence . Les adaptations concernent les délais de procédure (qui ont été modifiés pour les faire coïncider avec ceux du Mécanisme de règlement des différends de l’OMC) et le fait que , dans les domaines couverts par l’OMC, engagement a été pris de donner la priorité au Mécanisme de l’OMC.

Mais de même la Communauté Européenne ne peut désormais utiliser le « Nouvel Instrument de Politique Commerciale » à l’égard d’un autre Membre de l’OMC dans un domaine couvert par les accords d’Uruguay.

En conséquence, l’obligation pour un Membre de l’OMC de recourir aux procédures de règlement des litiges du Mémorandum (lorsqu’il a un différend avec un autre Membre de l’OMC dans un domaine couvert par les Accords d’Uruguay) constitue donc incontestablement une avancée importante dans la multilatéralisation du système commercial mondial. Et ce renforcement du multilatéralisme ne peut être que bénéfique au renforcement de l’autorité de l’OMC qui a la charge d’administrer cet instrument novateur .

La multilatéralisation du système de règlement des différends est un gage de sécurité pour les Membres de l’OMC. Elle permet une exclusion des sanctions unilatérales et par conséquent rétablit un certain équilibre entre pays de puissance inégale. Mais il ne faut pas voir dans ce seul élément la cause du regain d’intérêt que manifestent les Membres de l’OMC à l’égard du nouveau système. Ce serait négligé que l’attrait du nouveau système de règlement des différends réside principalement dans la juridictionnalisation de sa procédure.

B-. Juridictionnalisation de la procédure

Plusieurs éléments portent le témoignage d’une juridictionnalisation de la procédure de règlement des différends de l’OMC. Ainsi, de nouveaux organes « quasi-juridictionnels » sont créés, la procédure ne peut dorénavant plus être bloquée, et des possibilités d’arbitrage ont été prévues.

1°) Création de nouveaux organes

Le MARD de l’OMC consacre la création de deux nouveaux organes chargés d’administrer la procédure de règlement des différends : l’Organe de Règlement des Différends (ORD) et l’Organe d’Appel Permanent (OAP).

a) Un organe plénier : l’organe de règlement des différends (ORD)

Dans le cadre du nouveau système, l’administration des règles et procédures du Mémorandum d’accord régissant le règlement des différends et des accords visés par l’Acte final est confiée à la nouvelle OMC. Plus précisément, c’est le Conseil général, composé de tous les Membres de l’OMC, qui doit s’acquitter des fonctions de règlement des différends. A cet effet, il a été prévu l’établissement d’un organe intégré, l’Organe de règlement des différends (ORD). Composé de tous les Membres de l’OMC, il exerce les pouvoirs du Conseil général et des conseils et des comités visés par l’Acte final. Il peut se réunir aussi souvent que nécessaire (article 2§3), dispose de son propre président et établit son propre règlement intérieur, ce qui lui confère une relative souplesse de fonctionnement.

L’article 2 du MARD intitulé « Administration », fixe les fonctions et règles de compétence dévolues à ce nouvel organe :

- fonction générale d’administration des règles et procédures de règlement des différends

- pouvoir d’établir des groupes spéciaux

- adoption des rapports des groupes spéciaux et de l’organe d’appel

- assurer la surveillance de la mise en œuvre des décisions et recommandations

- autoriser la suspension de concessions et d’autres obligations

L’ institution de cet organe intégré dans le domaine du règlement des différends permet à l’OMC comme l’affirment certains auteurs : « d’exercer une véritable fonction de contrôle des obligations conventionnelles des Etats et non plus simplement de favoriser la cohérence des interprétations résultant de l’activité de règlement des différends » (13).

b) Un organe spécifique : l’organe d’appel permanent (OAP)

L’article 17 du MARD stipule que « un organe d’appel permanent sera institué par l’ORD. Cet organe connaîtra des appels concernant des affaires soumises à des groupes spéciaux ». Cet article composé de quatorze paragraphes, décrit précisément le fonctionnement de l’OAP.

L’OAP se compose de sept personnes, mais seules trois d’entre elles siègent pour une affaire donnée. Leur mandat est de quatre ans, et renouvelable une fois. Leurs compétences consistent en la possibilité de confirmer, modifier, ou infirmer les constatations juridiques du groupe spécial. Rappelons que l’examen en appel d’une affaire est limité aux seules questions de droit, sans qu’il puisse y avoir remise en cause de l’appréciation des faits opérée par le groupe spécial. (C’est pourquoi on évoque souvent la ressemblance de cette étape avec une juridiction de cassation.) Néanmoins l’institution d’une phase d’appel apparaissait indispensable, dans la mesure où l’adoption des rapports des groupes spéciaux est désormais quasi-automatique .

c) Exigence de qualification

Le système de règlement des différends du GATT de 1947 avait été affecté par un problème de crédibilité résultant des compétences et des comportements des personnes qui composaient les groupes spéciaux. Sur ce point le MARD est incontestablement source d’amélioration puisqu’il impose désormais des exigences strictes de compétence et de qualification des membres des groupes spéciaux mais aussi de l’OAP. Ces règles strictes fixées dans le but de garantir l’indépendance du système permettent également de lui rendre une certaine crédibilité.

- Composition des groupes spéciaux :

La neutralité des Membres des Panels avait souvent fait l’objet de contestations sous l’ancien système. En effet, il s’agissait rarement de juristes, mais plutôt de représentants des administrations des affaires étrangères ou des attachés commerciaux d’ambassade, qui de surcroît avaient tendance à se reposer sur les notes et les directives du Secrétariat général du GATT. Ce dernier n’était normalement qu’un organe purement consultatif, mais compte tenu de cette pratique, il avait acquis un véritable rôle de dirigeant du règlement des litiges.

En réaction contre les abus du passé, le MARD a posé des règles exigeantes quant à la qualification des experts. L’article 8§1 du MARD énonce que les groupes spéciaux doivent être « composés de personnes très qualifiées ayant ou non des attaches avec des administrations nationales...qui ont enseigné le droit ou la politique commerciale internationale ou publié des ouvrages dans ces domaines ».

Ces personnes très qualifiées doivent de surcroît être choisies de façon à assurer leur indépendance, la participation de personnes d’origines et de formation suffisamment diverses ainsi qu’un large éventail d’expérience (article 8§2).

Pour faciliter le choix des personnes appelées à faire partie des groupes spéciaux, le Secrétariat tient une liste indicative de personnes possédant les qualifications requises (article 8§4). Les personnes ainsi appelées à faire partie de groupes spéciaux y siègent à titre personnel et non en qualité de représentants d’un gouvernement ou d’une organisation. D’ailleurs il est prévu que les personnes composant les groupes spéciaux ne doivent pas avoir la nationalité des parties au différend (sauf si les parties en conviennent autrement. (v. Article 8§3), de même que les Membres de l’OMC n’ont pas le droit de leur donner d’instruction et ne peuvent pas chercher à les influencer en ce qui a trait aux questions dont le groupe spécial est saisi.

Par ailleurs, le MARD apporte également nombre de précisions quant à la procédure et les méthodes de travail à suivre (articles 12 et 15 ; Appendice 3 du MARD).

- Composition de l’Organe d’Appel Permanent :

La composition de l’OAP obéit également à des règles de qualification très strictes. Le paragraphe 3 de l’article 17 stipule que « L’organe d’appel comprendra des personnes dont l’autorité est reconnue, qui auront fait la preuve de leur connaissance du droit, du commerce international et des questions relevant des accords visés en général ».

Ces personnes ne doivent avoir aucune attache avec une administration nationale. De plus, la composition de l’Organe d’appel est et doit demeurer représentative de celle de l’OMC. Les Membres de l’Organe d’appel ne sont pas attachés à l’OMC à plein temps mais le Mémorandum d’accord prévoit qu’ils doivent être disponibles à tout moment et à bref délai. S’ils sont en droit d’exercer d’autres activités, ils doivent éviter toute activité qui les mettrait en conflit d’intérêt direct ou indirect ou limiteraient leur disponibilité. Les membres doivent remplir leur mission sans solliciter ni accepter d’instructions d’aucune organisation internationale, gouvernementale, ni d’aucune source privée (v. Règle 2§3 des Procédures de travail de l’Organe d’Appel).

Pour terminer, soulignons que cette volonté de rendre toute sa crédibilité au système trouve son apogée dans le fait que l’ORD lors de sa réunion du 3 décembre 1996 a adopté des règles de conduite pour les personnes amenées à participer au règlement des différends, notamment les membres des groupes spéciaux et les fonctionnaires du Secrétariat de l’OMC.

2°) Elimination de tout blocage de la procédure :

Le système de règlement des différends de l’OMC se distingue de son prédécesseur en ce que la procédure est désormais automatique et encadrée par de strictes délais. Ces deux éléments (automaticité et rapidité) sont de nouveaux témoins de la juridictionnalistion de la nouvelle procédure, mais ils consacrent également à cette dernière la crédibilité qui lui faisait défaut sous l’empire du GATT de 1947.

a) Fixation de délais précis

Les articles XXII et XXIII du GATT de 1947, présentaient la lacune de ne donner aucune précision quant à la durée de la procédure du règlement des différends. On comprend alors que la solution des litiges pouvait être indéfiniment différée. Les textes de codification de 1979 firent cependant référence à la notion de « délai raisonnable », mais cette évolution n’était pas encore suffisante pour permettre au règlement des différends d’assurer l’effectivité de son mécanisme.

Le MARD vient ici encore combler une lacune passée, car à la souplesse du GATT se substitue une procédure plus stricte, dont le révélateur manifeste est sans aucun doute la fixation de délais précis, strictes et courts. Ces délais sont désormais quantifiés par le MARD et ce pour chaque étape de la procédure.

Ainsi, les consultations qui constituent la première étape obligatoire du règlement des différends de l’OMC répondent à plusieurs délais fixés à l’article 4 du MARD. Lorsque les consultations sont demandées par une partie, le destinataire de la demande a 10 jours pour y répondre (sauf autre délai mutuellement consenti) et doit engager les consultations dans les 30 jours qui suivent la réception de la demande. En cas de non-réponse ou si les consultations sont improductives, il n’est désormais plus possible de bloquer la procédure, puisque le MARD prévoit des délais minimum (30 jours dans le premier cas et 60 dans le second) au delà desquels il est possible de demander l’établissement d’un Panel (14).

La durée des travaux des groupes spéciaux est clairement définie à l’article 12 du MARD. Ainsi le délai dans lequel le groupe spécial doit procéder à son examen, depuis la date à laquelle sa composition et son mandat auront été arrêtés jusqu'à celle à laquelle le rapport final sera remis aux parties au différend ne devrait pas, en règle générale dépasser 6 mois. ( article 12§8 et article 20 du MARD)

Comme pour les consultations, un délai plus court a néanmoins été prévu pour les cas d’urgence (3 mois). Toutefois, pour répondre à l’objectif de flexibilité prévu au paragraphe 2 de l’article 12, lorsque le groupe spécial estime qu’il ne peut pas remettre son rapport dans un délai de 6 mois, il doit informer l’ORD par écrit des raisons de ce retard et lui indiquer dans quel délai il estime pouvoir remettre son rapport (article 12§9).Toutefois, l’article12 §9 précise In fine, qu’ « en aucun cas, le délai compris entre l’établissement d’un groupe spécial et la distribution de son rapport aux Membres ne devrait dépasser neuf mois » (15). Les groupes spéciaux se voient reconnaître la possibilité de suspendre leur travail à la demande de la partie plaignante pendant une période de 12 mois (v. article 12§12). Néanmoins ,si ce délai venait à être dépassé, l’autorité qui a été conférée au groupe spécial lors de son établissement deviendrait alors caduque.

Enfin, reste à signaler que si le MARD (v. Article 15) a introduit la possibilité de recourir à une phase de réexamen intérimaire avant la remise du rapport final du groupe spécial, (16), précisons encore que cette phase n’occasionne aucune prolongation des délais précédemment cités.

Ensuite, l’ORD dispose de deux mois pour adopter le rapport, à moins qu’il n’en soit fait appel (l’examen en appel ne doit pas dépasser 90 jours). Le délai entre la date à laquelle l’ORD établira le groupe spécial et celle à laquelle il examinera le rapport du groupe ou de l’Organe d’appel en vue de son adoption ne dépassera pas , en règle générale, 9mois dans les cas où il ne sera pas fait appel du rapport ou 12 mois dans les cas où il en sera fait appel.

L’unique délai qui ne soit pas fixé précisément est celui dans lequel la partie fautive doit mettre en œuvre les recommandations. Il est fait appel ici à la notion de délai raisonnable (article 21). Toutefois, le MARD fixe les modalités de quantification de ce délai, tout en fixant un maximum : « le délai entre la date à laquelle le groupe spécial a été établi par l’ORD et la date de détermination du délai raisonnable ne dépassera pas quinze mois » (v. article 21§4).

En conclusion, entre le déclenchement d’un litige et la suppression des mesures ou du comportement incriminé, il peut s’écouler deux ans et demi au maximum. Cela peut paraître long, surtout que la procédure comme auparavant n’entraîne pas d’effet suspensif. Or il n’en est rien si l’on compare la situation actuelle avec le système précédent, d’autant plus que désormais la procédure ne peut plus être bloquée par la mauvaise volonté du pays perdant.

b) Instauration de la règle du consensus négatif

La règle du consensus était de principe sous l’empire du système de règlement des différends du GATT de 1947, et ce pour chacune des principales phases de la procédure :

- établissement du groupe spécial

- définition du mandat et de la composition du groupe spécial

- adoption du rapport du groupe spécial

- autorisation de suspension de concession ou autre obligation en cas de défaut de mise en oeuvre

On connaît le caractère paralysant du consensus, puisqu’il était la principale cause du blocage du processus décisionnel dans le cadre du GATT, et par conséquent la principale cause de la désaffection du système.

Si des évolutions sont apparues au fil des ans, rendant les procédures de règlement des différends de plus en plus automatiques pour ce qui concerne l’établissement d’un groupe spécial, son mandat et sa composition, (17) malheureusement, l’adoption du rapport du groupe spécial et l’autorisation de suspension de concessions restaient toujours soumises à la pratique du consensus. Ainsi, le problème posé par l’adoption du rapport restait au cœur des défectuosités de l’ancien système, car ,( faut-il le rappeler), le consensus octroyait la possibilité à toute partie contractante (et notamment la partie perdante) de bloquer l’adoption en opposant son veto.

On peut constater aujourd’hui que la référence au consensus n’a pas été éradiquée au sein de l’OMC. Cependant, en ce qui concerne le règlement des différends, cette règle est inversée : « de positif, le consensus devient négatif, en ce qu’il n’est plus nécessaire pour l’adoption du rapport, mais pour son rejet » (18). La conséquence de ce renversement est la quasi automaticité de la procédure. Compte tenu du nombre de membres de l’ORD, la possibilité d’un consensus contre une adoption paraît en effet dérisoire. Il reste encore à souligner que ce recours au consensus négatif était préférable à l’instauration d’un système de vote dans le cadre d’une organisation économique telle que l’OMC où peuvent se manifester nombre de susceptibilités : « le vote se voit souvent reconnaître le défaut de figer les positions des parties, alors que le consensus ne force aucun pays à définir une position marquée et n’engage donc à rien pour l’avenir » (19). Ce consensus négatif s’applique par ailleurs à d’autres phases de la procédure :

- établissement des groupes spéciaux (v. article 6 du MARD : les groupes spéciaux sont constitués, sauf si l’ORD s’y oppose par consensus)

- autorisation de compensation ou de suspension de concessions par l’ORD (v. article 22§6)

On constate ainsi que la procédure de règlement des différends est largement simplifiée : les parties au différend ne peuvent plus s’opposer, ni au déclenchement de celle-ci, ni à l’adoption du rapport, ni encore à la prise de sanctions.

La technique du consensus négatif contribue donc au renforcement du système de règlement des différends, en permettant de remédier au blocage du processus décisionnel observé dans le cadre du GATT. « L’effet véritable de la mise en œuvre de la technique du consensus négatif, c’est la quasi-automaticité de l’adoption des rapports de panels, et par suite, la quasi disparition de l’une des faiblesses parmi les plus remarquées du processus de règlement des différends » (20).

3°) Arbitrage

Le MARD de l’OMC par l’institutionnalisation de l’arbitrage témoigne une fois encore de la juridictionnalisation de la procédure de règlement des différends. Le MARD offre la possibilité de recourir à l’arbitrage soit en tant que procédure à part entière, soit à titre subsidiaire, afin de permettre l’application effective et rapide des recommandations et décisions de l’ORD.

a) A titre principal (article 25 MARD)

Le règlement par voie d’arbitrage avait déjà été prévu par la Décision des Parties Contractantes du 12 avril 1989 (21) , et fut officialisé par le MARD de l’OMC en son article 25. Il s’agit d’un arbitrage rapide, conçu « comme un autre moyen de règlement des différends » qui peut faciliter la solution de certains différends concernant des questions clairement définies par les deux parties.

Cette possibilité de recours à l’arbitrage nécessite :

-que les questions soient clairement définies

-l’accord mutuel des deux parties au différend, qui acceptent par ailleurs d’être liées par le résultat de l’arbitrage.

-que le compromis d’arbitrage soit notifié à tous les Membres dans un délai raisonnable précédant l’ouverture effective de la procédure.

La procédure prévoit par ailleurs la possibilité d’intervention d’autres Membres de l’OMC à condition que les parties à l’instance y consentent. Enfin, la décision arbitrale sera notifiée à l’ORD, ainsi qu’au « Conseil ou Comité de tout accord pertinent, où tout Membre pourra soulever toute question s’y rapportant ».

Même si la possibilité d’un tel recours à l’arbitrage ne semble pas très attractive pour les Membres, compte tenu de la brièveté et de la généralité de la procédure, cependant ,on ne peut que se féliciter de l’officialisation d’une telle procédure par le MARD.

b) A titre subsidiaire :

La technique d’arbitrage a ensuite été introduite par le MARD à titre subsidiaire dans deux hypothèses :

-la surveillance de la mise en œuvre des recommandations et décisions de l’ORD

-la compensation et la suspension de concessions ou d’autres obligations

La mise en œuvre des recommandations et décisions de l’ORD doit en principe être immédiate. Cependant, l’article 21§3 du MARD octroi un délai raisonnable de mise en œuvre aux Membres qui ne peuvent satisfaire à cette obligation. Lorsque les solutions consensuelles préconisées aux lettes a) et b) de l’article 21§3 ont échoué, la quantification de ce délai peut alors être opérée par « arbitrage contraignant », dans les 90 jours suivant la date d’adoption des recommandations et décisions.

L’alinéa c) du paragraphe 3 de ce même article prévoit même que « dans cette procédure d’arbitrage, l’arbitre devrait partir du principe que le délai raisonnable pour la mise en œuvre des recommandations du groupe spécial ou de l’Organe d’appel ne devrait pas dépasser 15 mois à compter de la date d’adoption du rapport du groupe spécial ou de l’Organe d’appel. Toutefois, ce délai pourrait être plus court ou plus long, en fonction des circonstances » (22).

Si les recommandations ou décisions de l’ORD ne sont pas mises en œuvre dans un délai raisonnable, l’article 22 du MARD, prévoit à titre temporaire la compensation, puis si aucune compensation satisfaisante n’a été convenue dans les 20 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration, la suspension de concessions ou d’autres obligations au titre des accords visés. En tout état de cause, l’autorisation de suspendre appartient à l’ORD.

Toutefois, si le Membre concerné conteste le niveau de la suspension proposée, ou affirme que certains principes et procédures devant guider la suspension et énoncés au paragraphe 3 de l’article 22 n’ont pas été suivi, la question sera soumise à arbitrage (v. article 22§6 du MARD). Cet arbitrage sera assuré par le groupe spécial initial ou par un arbitre désigné par le Directeur général et sera mené à bien dans les 60 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration. L’arbitre saisi aura trois missions essentielles :

-déterminer si la suspension de concessions ou d’autres obligations proposée est autorisée

- déterminer si les principes et procédures énoncés au paragraphe 3 ont été suivis

- déterminer si le niveau proposé de suspension est équivalent au niveau de l’annulation ou de la réduction des avantages subies par la partie plaignante.

L’ORD sera informé dans les moindres délais de la décision de l’arbitre et accordera, sur demande, l’autorisation de suspendre des concessions ou d’autres obligations dans les cas où la demande sera compatible avec le décision de l’arbitre, à moins que l’ORD ne décide par consensus de rejeter la demande.

Comme on a pu le constater dans la première partie, le mécanisme de règlement des litiges mis en place par l’OMC consacre un effort de multilatéralisation et de juridictionnalisation du nouveau système. Celui-ci s’apparente désormais à un système « quasi-judiciaire ». Le processus de résolution des différends est confié à des entités indépendantes s’apparentant à des cours judiciaires (des groupes spéciaux qui entendent les affaires comme organe de première instance, et qui agissent selon un modèle arbitral, et l’Organe d’appel, organe de dernière instance, qui entend les appels relatifs aux décisions rendues par les groupes spéciaux.) Et la volonté est évidente de remédier aux dérives que le système avait connu ,notamment, de préciser les délais de façon rigoureuse (la procédure totale étant comprise entre un et deux ans), mais aussi de renforcer la crédibilité de la procédure, en termes d’expertise, de compétence, d’impartialité.

Le bénéfice de ces deux éléments (multilatéralisation et juridictionnaisation) est qu’ils portent le témoignage d’une volonté d’égalité entre les membres de l’OMC : « En mettant sur un pied d’égalité juridique tous les pays membres, elle donne, pour la première fois de l’histoire du commerce, la possibilité aux petits de se retourner contre les grands » (23).

De plus, la pratique effective de l’OMC depuis 1995 révèle une utilisation croissante du système de règlement des différends par les pays en développement (24), ce qui semble témoigner de la réelle confiance que ces derniers manifestent à l’égard du nouveau système.

On peut certes affirmer qu’ils sont les « principaux bénéficiaires » de l’efficacité octroyée au nouveau système de règlement des différends, dans la mesure où un système contraignant a été substitué à un système dont l’efficacité reposait sur la force économique des Etats au différend.

Cependant, l’analyse du MARD de l’OMC ne doit pas se limiter à ses dispositions générales. Il convient de se pencher en second lieu sur le traitement différencié accordé aux pays en développement.

En effet, on se souvient qu’à l’époque du GATT, la position de faiblesse économique des pays en développement lors du règlement des différends fut progressivement prise en considération, mais le traitement différencié qui leur était alors reconnu souffrait d’un manque d’effectivité (caractère non obligatoire des rapports des Panels).

Le MARD de l’OMC a certes comblé cette lacune mais reste à savoir si les pays en développement bénéficient encore d’un traitement différencié et quelle est l’efficacité de ce dernier.

Partie 2-. Mais timidité du traitement différencié accordé aux Pays en développement et Pays les Moins Avancés

On peut se réjouir du maintien d’un traitement différencié en matière de règlement des différends. En effet, le Mémorandum d’accord (MARD) contient certaines dispositions visant expressément la situation des pays en développement mais également celle encore plus particulière des pays les moins avancés. Ces dispositions prévoient que tout au long de la procédure « une attention particulière » devra être apportée aux intérêts de ces pays.

On peut dès lors être amené à penser que le nouveau mécanisme de règlement des différends de l’OMC, compte tenu de la juridictionnalisation opérée et de l’octroi aux pays en développement d’un traitement différencié, permet de rétablir une situation égalitaire entre membres de la même « arène économique ». Or ce jugement ne doit cependant pas être trop hâtif. C’est pourquoi, il convient d’énoncer en premier lieu le contenu du traitement différencié accordé aux pays en développement, afin de conclure sur l’efficacité ou non du nouveau système.

A-. L’affirmation d’un traitement différencié en faveur des pays en développement

1°) Enoncé des dispositions octroyant un traitement différencié

Plusieurs dispositions du MARD accordent un traitement différencié aux pays en développement, cependant elles se doivent d’ être distinguées en trois catégories :

a) La reprise de l’acquis du GATT : l’article 3§12 du MARD

Le paragraphe 12 de l’article 3 vise la situation particulière dans laquelle « une plainte est déposée par un pays en développement Membre contre un pays développé Membre ».

Mais la spécificité de cette disposition est d’affirmer que le régime particulier mis en place par la Décision de 1966 sur l’application des procédures du règlement aux différends entre pays en développement et pays développés, continue de prévaloir.

Ainsi, un certain nombre de dispositions de cette décision peuvent être invoquées par un pays en développement Membre qui déposerait une plainte, avec effet d’écarter le jeu de certaines dispositions du Mémorandum :

article 4 sur les consultations

article 5 sur les bons offices, médiation, conciliation

article 6 sur l’établissement des groupes spéciaux

article 12 sur la procédure des groupes spéciaux.

b) Dispositions générales introduites par le MARD

La prise en compte de la situation particulière des pays en développement fait l’objet de 6 dispositions. On parlera de dispositions générales dans la mesure où celles-ci ne procèdent pas de sous-distinction entre les pays en développement.

- article 4§10 : prévoit qu’une attention particulière devrait être accordée aux pays en développement au stade des consultations.

- article 8§10 : prévoit la possibilité que le groupe spécial comprenne au moins un ressortissant d’un pays en développement Membre, lorsqu’un différend oppose un pays développé et un pays en développement.

- article12§10 : prévoit un ajustement des délais de consultation et de présentation des argumentations, en faveur des pays en développement.

- article 12§11 : soumet quant à lui, le groupe spécial à une obligation particulière de motivation concernant la prise en compte de tout régime différencié et plus favorable bénéficiant à un pays en développement Membre.

- les paragraphes 2, 7 et 8 de l’article 21 : prennent également en compte la situation particulière des pays en développement, mais cette fois au niveau du mécanisme de mise en œuvre.

- article 27§2 : octroie aux pays en développement une assistance technique particulière en matière de règlement des différends.

c) La reconnaissance d’un traitement différencié distinct pour les pays les moins avancés

Le MARD de l’OMC matérialise pour la première fois dans l’histoire des relations commerciales, la sous distinction opérée par le Mémorandum de 1979 entre pays en développement et pays les moins avancés. Deux dispositions sont ainsi expressément consacrées à ces derniers.

- article 24§1 énonce un impératif de modération en ce qui les concerne, qu’il s’agisse de l’issue de l’engagement d’une procédure ou des suites qui peuvent lui être données.

- article 24§2 prévoit qu’en cas d’échec des consultations, les bons offices, médiation et conciliation du Directeur général ou du Président de l’ORD sont offerts à la demande d’ un pays moins avancé Membre, et avant qu’une demande d’établissement de groupe spécial ne soit faite.

2°) Portée du traitement différencié dans les différentes phases de la procédure

Le simple énoncé des dispositions consacrant un traitement différencié aux pays en développement ne permet pas à lui seul de dresser un bilan de la nouvelle situation de ces pays face au système de règlement des différends.

C’est pourquoi, il semble opportun dans cette partie de rappeler le mécanisme global de chaque phase de la procédure ainsi que ces améliorations, pour terminer sur le traitement différencié propre à chaque étape.

Le but d’une telle démarche est de mettre en évidence l’apport réel ou non du traitement différencié par rapport à la procédure générale afin de dresser un bilan sur l’efficacité de ce traitement.

a) Analyse des consultations

Comme sous l’empire du GATT de 1947, les consultations gardent au sein du MARD de l’OMC, la place d’une première étape indispensable dans le processus de règlement des différends (article 3§7 du MARD).Or on sait que ce mode de règlement des différends a toujours été désavantageux pour les pays les plus faibles économiquement, ceux-ci bénéficiant de peu de poids dans la négociation.

C’est pourquoi, nous étudierons dans ce paragraphe la nouvelle procédure de consultation telle que consacrée et améliorée par le MARD, ainsi que les dispositions octroyant un traitement différencié aux pays en développement au cours de cette phase de la procédure.

i) Phase de consultation

Comme il l’a été dit précédemment, la phase de consultation demeure une première étape indispensable dans le processus de règlement des différends, car ce n’est qu’à défaut de solution mutuellement convenue qu’une procédure de règlement pourra être actionnée (Article. 4§5).

Cependant, il est certain que le MARD a apporté de nombreuses précisions visant à encadrer cette procédure, précisions qui contrastent avec les dispositions lacunaires de l’article XXII du GATT de 1947. D’ailleurs, cette volonté d’amélioration se manifeste au paragraphe 1^er de l’article 4 consacré aux consultations : « Les Membres affirment leur résolution de renforcer et d’améliorer l’efficacité des procédures de consultation utilisées par les Membres. ».

Nous citerons donc dans ce paragraphe, les principaux éléments caractéristiques de la nouvelle procédure de consultation, avant d’évoquer le traitement différencié et plus favorable désormais octroyé au pays en développement à ce stade de la procédure.

§ Obligation de motivation

Toute demande de consultation se doit de répondre à une obligation de motivation (exigence d’un écrit et indication des mesures en cause et du fondement juridique de la plainte) et de notification à l’ORD par le Membre qui en demande l’ouverture. (Article 4 du MARD)

§ Confidentialité

Les consultations sont confidentielles, elles ont lieu entre les parties au litige seulement, et le Secrétariat de l’OMC n’assiste pas à ces dernières (Article 4§6 du MARD) (25). Cependant, le paragraphe 11 de l’article 4 ouvre la possibilité à tout Etat Membre qui estime avoir un intérêt commercial substantiel de demander à participer à celles-ci.

Mais cette participation reste conditionnelle dans la mesure où l’Etat destinataire de la demande de consultation détient un pouvoir de veto.

§ Strictes délais

Pour clore, nous évoquerons les strictes délais dans lesquels la phase des consultations est désormais encadrée, sans toutefois répéter le contenu du paragraphe de la première partie consacré à cette question.

Ainsi, nous signalerons la coexistence de délais généraux figurant aux paragraphes 3 et 7 de l’article 4, avec des délais spécifiques prévus pour les cas d’urgence (article 4§8).

Que ce soit dans le premier ou le second cas, nous réitérerons le constat au terme duquel les consultations ne permettent plus à une partie de retarder ou de bloquer la procédure impunément. En effet, les délais minimaux imposés (60 jours au terme de la procédure générale, et 20 jours en cas d’urgence), permettent à la partie plaignante quel que soit le résultat des consultations de demander l’établissement d’un groupe spécial.

Ces diverses améliorations de la procédure de consultation peuvent avoir des répercussions sur les pays en développement, notamment lorsque ceux-ci sont en situation de plaignant.

En effet, on se souviendra qu’à l’époque du GATT, les pays en développement, compte tenu de leur faible poids économique se trouvaient dans une position de faiblesse lors des consultations. Ainsi, lorsqu’ils étaient en position de plaignant, ils se trouvaient le plus souvent contraints de préférer un accord amiable même désavantageux plutôt que poursuivre une procédure qui ne leur permettait pas de voir le rapport du Panel adopté.

Avec le nouveau système, l’adoption automatique des rapports fait bénéficier la partie plaignante d’un pouvoir de pression plus important. Le pouvoir de négociation des pays en développement lors de la phase de consultation se trouve donc renforcé lorsque ceux-ci sont en position de plaignant.

Cependant, cette amélioration provient des dispositions générales du MARD et bénéficie par conséquent à tous les Membres de l’OMC sans distinction. Il convient dès lors d’évoquer les dispositions spécifiquement attribués aux pays en développement.

ii) Traitement différencié au cours des consultations

Quatre dispositions du MARD peuvent être évoquées dans ce paragraphe, puisque chacune d’entre elles consacre un traitement spécifiques aux pays les plus faibles. Cependant, nous procéderons ici à une classification de ces dispositions en fonction de leur objet.

§ Octroi d’une attention particulière au stade des consultations : article 4§10

A titre préliminaire, il convient en effet de mentionner le paragraphe 10 de l’article 4 du MARD car il énonce l’attitude à adopter par tous les Membres de l’OMC au stade des consultations, lors d’un différend dans lequel est impliqué un pays en développement :

« Au cours des consultations, les Membres devraient accorder une attention spéciale aux problèmes et intérêts particuliers des pays en développement Membres. ».

On peut certes se féliciter que la spécificité des pays en développement soit ainsi affirmée et prise en compte au stade des consultations, cependant nous adresserons une double critique à cette disposition.

-d’une part il ne s’agit pas d’une nouveauté, puisque le Mémorandum d’accord du 28 novembre 1979 qui est venu codifier la pratique du GATT, mentionnait déjà en son point 5 exactement la même obligation (26).

-et d’autre part on peut douter de l’effectivité d’une telle disposition qui, par l’emploi du conditionnel « devraient », se rapproche plus d’une déclaration de bonne volonté que d’une véritable obligation. Or on sait hélas tout le poids de la « soft law » dans les relations internationales et plus particulièrement dans les relations économiques !

Si le bénéfice de l’article 4§10 consiste en la simple reconnaissance de la spécificité des pays en développement, d’autres dispositions du MARD consacre cependant la portée matérielle de cette dernière.

n Adaptation des délais de consultation : articles 12§10 et 3§12

ARTICLE 12§10 :

Dans le cas où un pays en développement se trouve défendeur au différend, le paragraphe 10 de l’article 12 prévoit une possibilité d’extension des délais de consultation : « Dans le contexte de consultations portant sur une mesure prise par un pays en développement, les parties pourront convenir d’étendre les délais fixés aux paragraphes 7 et 8 de l’article 4... ». Cependant , cette disposition n’est pas exempte de critique, puisque l’extension de délai ainsi « offerte » aux pays en développement demeure conditionnelle car elle nécessite l’accord des parties.

Il est donc regrettable que le MARD, plutôt que de convenir de délais spécifiques aux pays en développement, subordonne l’octroi de ceux-ci à l’accord des parties. En effet, ce n’est pas réellement prendre en compte la spécificité reconnue à l’article 4§10, que de laisser l’extension de délai reconnue aux pays en développement à la discrétion du plaignant.

Cependant, dans le cas où un accord sur l’extension des délais a pu être trouvé, le MARD aménage une seconde opportunité en faveur des pays en développement. En effet, « Si à l’expiration du délai indiqué, les parties qui ont pris part aux consultations ne peuvent pas convenir que celles-ci ont abouti, le Président de l’ORD décidera, après les avoir consultées, si ce délai doit être prolongé et, si tel est le cas, pour combien de temps ».

Dans tous les cas cependant (extension de délai convenue entre les parties, et prolongation accordée par le Président de l’ORD), l’extension des délais se heurte à une seconde limite : le respect des conditions légales des délais de procédure fixés au paragraphe 1^er de l’article 20 et au paragraphe 4 de l’article 21.

ARTICLE 3§12 :

Le paragraphe 12 de l’article 3, octroie à tout pays en développement plaignant, la possibilité d’invoquer, « au lieu des dispositions contenues dans les articles 4, 5, 6 et 12 [...], les dispositions correspondantes de la Décision du 5 avril 1966 ».

L’apport de cette disposition lors de la phase de consultation, consiste en la possibilité d’invoquer les délais mentionnés au paragraphe 4 de la décision du 5 avril 1966.

Cependant, ces délais ne semblent plus aujourd’hui représenter un quelconque intérêt car ils correspondent à ceux de la procédure générale fixés au paragraphe 7 de l’article 4 du MARD : « Si les consultations n’aboutissent pas à un règlement du différend dans les soixante jours... » (27).

n Possibilité de recourir aux bons offices du Directeur général : article 3§12 et article 24§2

Deux dispositions du MARD reconnaissent aux pays les plus faibles la possibilité de recourir aux bons offices du Directeur général, cependant il conviendra ici de les distinguer puisque l’une d’entre elles vise spécifiquement les pays les moins avancés.

-Comme on l’a vu précédemment, le paragraphe 12 de l’article 3, octroie à un pays en développement plaignant, la possibilité d’invoquer, « au lieu des dispositions contenues dans les articles 4, 5, 6 et 12 [...], les dispositions correspondantes de la Décision du 5 avril 1966 ».

En vertu de cette disposition, le pays en développement plaignant pourra alors invoquer d’une part, le paragraphe 1^er de cette décision au terme duquel lui est reconnu la possibilité de recourir, en cas d’échec des consultations, aux bons offices du Directeur général (28).

-La seconde disposition qui puisse être évoquée dans ce paragraphe, est le paragraphe 2 de l’article 24 qui vise spécifiquement les pays les moins avancés. Au terme de cet article, en cas d’échec des consultations, ces pays pourront se voir offrir les bons offices, conciliation ou médiation du Directeur général ou du Président de l’ORD, avant qu’une demande d’établissement du groupe spécial ne soit faite.

Encore une fois, nous nous prêterons à la critique. L’ intérêt de ces deux dispositions peut en effet être mis en doute dans la mesure où l’on constate une double redondance du MARD :

- premièrement si l’article 24§2 octroie aux seuls pays les moins avancés la possibilité de recourir aux bons offices du Directeur général ne fait-il pas double emploi avec l’article 3§12 ?

C’est certes reconnaître un traitement différencié aux pays les moins avancés, mais ce traitement ne diffère pas de celui déjà accordé à la catégorie plus générale des pays en développement, et ce depuis déjà fort longtemps (v. paragraphe 1^er de la Décision de 1966 et point 8 du Mémorandum d’accord de 1979).

- ensuite, et là , la critique est portée à son comble : pourquoi maintenir deux dispositions spécifiques aux pays en développement et aux pays les moins avancés, alors que l’article 5§6 du MARD prévoit le recours aux bons offices, conciliation et médiation du Directeur général et ce de manière absolue pour tous les Membres de l’OMC ?

Par conséquent, les articles 24§2 et 3§12 ne font que reconnaître un traitement différencié, qui dans la pratique n’a aucune portée matérielle, puisque ces deux dispositions confèrent un avantage déjà reconnu à tout Etat Membre de l’OMC.

b) Les groupes spéciaux

En vertu de la procédure initiale du GATT de 1947, en cas d’échec des consultations, les parties pouvaient en appeler aux Parties Contractantes (29): article XXIII §2 « Dans le cas où un règlement n’interviendrait pas dans un délai raisonnable...la question pourra être portée devant les Parties Contractantes ».

Or réunir l’ensemble des Etats parties au GATT pour chaque différend était matériellement paralysant. Aussi, c’est par apport de la pratique qu’on recouru à des organes restreints. Cependant, malgré les efforts de la pratique et la codification intervenue en 1979, nombre de « défaillances » pouvaient encore être reprochées à la procédure menée devant les groupes spéciaux. Voilà pourquoi, nous évoquerons ici, comme dans le paragraphe précédent, la nouvelle procédure et ses améliorations, afin de d’analyser l’intérêt du traitement différencié octroyé aux pays en développement au cours de cette phase.

i) Description de la procédure menée devant les groupes spéciaux

n Demande d’établissement d’un groupe spécial : précise et unilatérale

La demande d’établissement d’un groupe spécial est unilatérale (article 4§7), elle émane du plaignant qui doit préciser par écrit si les consultations ont eu lieu, l’objet du différend, le fondement juridique de la plainte et préciser le mandat du groupe spécial s’il diffère du mandat type (article 6§2).

Cette exigence de précision qui est aujourd’hui imposée pour toute demande d’établissement de groupe spécial est importante, dans la mesure où la demande permet à la partie défenderesse et aux parties tierces d’être dûment informées de la base juridique de la plainte.

n Etablissement « quasi-automatique » du groupe spécial

Comme nous l’avons vu dans notre première partie, l’établissement des groupes spéciaux est devenu « quasi automatique ». En effet, une fois la demande d’établissement déposée auprès de l’ORD, celle-ci doit être examinée lors de la première réunion qui suit. Tout comme sous le GATT de 1947, la partie défenderesse peut alors s’opposer à l’établissement du groupe spécial. Néanmoins, l’article 6§1 prévoit qu’un groupe spécial sera établi au plus tard à la réunion de l’ORD qui suivra celle à laquelle la demande aura été inscrite pour la première fois à l’ordre du jour de l’ORD, à moins qu’à ladite réunion, l’ORD ne décide par consensus de ne pas établir de groupe spécial (règle du consensus négatif ou inversé, voir article 6§1).

n Fixation de délais précis

Nous ne réitérerons pas ici les développements consacrés à cette question dans notre première partie. Mentionnons simplement le fait que la durée des travaux des groupes spéciaux est désormais clairement définie à l’article 12 du MARD. Globalement, la période comprise entre l’établissement du Panel et l’examen du rapport par l’ORD, en vue de son adoption ne doit pas dépasser neuf mois (v. article 12§9 du MARD). Et même si le MARD de l’OMC a introduit la possibilité d’une phase de réexamen intérimaire avant la remise du rapport final du groupe spécial (v. article 15 du MARD), celle-ci n’occasionne aucune prolongation des délais prévus à l’article 12 du MARD.

n Composition et fonction des groupes spéciaux

Composition :

Les groupes spéciaux sont généralement composés de trois personnes, à moins que les parties au différend ne conviennent, dans un délai de 10 jours à compter de l’établissement du groupe spécial, que celui-ci sera composé de 5 personnes (article 8§5). Comme nous l’avons déjà mentionné, le choix des personnes appelées à faire partie des groupes spéciaux n’est pas laissé au hasard puisque le MARD prévoit le recours à des personnes très qualifiées (article 8§1), qui de surcroît doivent être choisies de façon à assurer leur indépendance.

Fonctions :

Le groupe spécial est doté d’un mandat type (30) défini par le Mémorandum (article 7§1), à moins que les parties ne décident dans un délai maximum de 20 jours de le doter d’un mandat spécial. Un calendrier de travail (article 12§3) doit être fixé par le groupe spécial « dès que cela sera réalisable, et chaque fois que possible, au plus tard une semaine après que la composition et le mandat du groupe spécial auront été arrêtés ».Lors de l’élaboration de ce calendrier, le groupe spécial doit veiller à ménager aux parties au différend un délai suffisant pour rédiger leurs communications (31). Le MARD définit clairement la fonction des groupes spéciaux en son article 11 (32), et la procédure à suivre est détaillée à l’article 12. Ainsi les groupes spéciaux doivent généralement suivre les procédures de travail énoncées dans l’Appendice 3 du MARD, mais ceci reste à titre supplétif : article 12§1 : « Les groupes spéciaux suivront les procédures de travail énoncées dans l’Appendice 3, à moins qu’ils n’en décident autrement après avoir consulté les parties au différend. »

Il est encore précisé que les procédures des groupes spéciaux doivent offrir une flexibilité suffisante pour que les rapports des groupes spéciaux soient de haute qualité, « sans toutefois retarder indûment les travaux des groupes » (v. article 12§2).

Au terme de l’article 13 du MARD, les groupes spéciaux ont le droit de demander des renseignements, des avis techniques et de consulter des experts.

Le MARD prévoit des garanties à la fois de transparence vis à vis de l’Etat qui peut être concerné par la demande , et de confidentialité compte tenu de la nature des renseignements et avis qui peuvent être demandés. (Le recours à des experts, qui peut aller jusqu'à la constitution de groupes d’experts, obéit à des règles assez strictes V. Appendice 4) Des règles ont été aménagées pour garantir la confidentialité de certaines informations portées à la connaissance du groupe spécial tout en assurant une transparence de la procédure permettant notamment de respecter le principe du contradictoire. Ainsi, il est possible de demander la protection de la confidentialité (article 3 Appendice 3), mais avec obligation de fournir un résumé non confidentiel des renseignements qui peuvent être communiqués au public.

n Intervention de tierces parties et jonction de plainte

Au titre des nouveautés, l’article 10 peut être évoqué puisqu’il prévoit que désormais (article 10§2), tout Etat tiers « qui aura un intérêt substantiel dans une affaire » peut intervenir dans la procédure pour faire valoir ses vues, par des communications écrites remises au groupe spécial et dont celui-ci doit faire état dans son rapport. Cette précision présente le caractère d’une garantie car elle constitue un moyen pour la tierce partie de s’assurer que le groupe spécial a tenu compte de son intérêt. Par ailleurs, et là encore il s’agit d’une nouveauté : les tierces parties reçoivent les premières communications écrites des parties. Il s’agit d’un mode d’information important qui peut permettre à un Etat d’anticiper un litige le concernant, notamment quand une meilleure connaissance de l’affaire montre que des avantages dont il bénéficie pourraient être annulés ou compromis.

Cette possibilité d’intervention en tant que tierce partie est largement utilisée aujourd’hui, ce qui constitue un élément supplémentaire d’intégration du règlement des différends dans la mesure où cela peut déboucher sur une plainte puis une jonction de plainte.

En effet, parallèlement, tout est fait pour faciliter la jonction de plaintes qui ont des auteurs différents mais un objet identique (33).

Adoption du rapport :

Le groupe spécial doit remettre son rapport dans les délais fixés aux paragraphes 8 et 9 de l’article 12. Ensuite l’ORD doit examiner ce rapport au moins 20 jours après sa distribution aux Membres, ce qui permet de ménager à ces dernier un délai suffisant pour examiner ledit rapport et soulever d’éventuelles objections (V. article 16§2).

Le rapport doit être adopté dans les 60 jours suivant la date de sa distribution aux Membres, à moins qu’une partie au différend ne notifie à l’ORD son intention de faire appel. Dans un tel cas, la phase d’adoption sera interrompue jusqu'à l’achèvement de la procédure d’appel.

Quant à la règle d’adoption du rapport elle même , nous rappellerons encore une fois que désormais l’adoption est automatique sauf si l’ORD décide par consensus de ne pas l’adopter (hypothèse on l’a déjà dit , dont la réalisation paraît fort improbable , dans la mesure où au moins la partie gagnante s’opposera à un tel consensus).

Reste cependant encore une échappatoire à l’adoption du rapport : réussir à faire adopter une interprétation authentique qui infirme la position adoptée par l’ORD, ce qui suppose de convaincre le ¾ des Membres.

ii) Traitement différencié

n Bénéfices de l’ article 3§12

On a déjà vu dans l’étude des consultations, que tout pays en développement plaignant avait la possibilité de recourir à l’article 3§12, afin d’invoquer « au lieu des dispositions contenues dans les articles 4, 5, 6 et 12 [...], les dispositions correspondantes de la Décision du 5 avril 1966 ».

Face à la procédure se déroulant devant les groupes spéciaux, les pays en développement peuvent , en invoquant l’article 3§12 bénéficier de deux avantages :

- Droit à l’établissement d’un groupe spécial :

Les paragraphes 4 et 5 de la Décision du 5 avril 1966 consacre le droit à l’établissement d’un groupe spécial pour les pays en développement plaignants, lorsque les consultations demeurent infructueuses passé un délai de deux mois.

Si cette possibilité reconnue aux pays en développement présentait un intérêt certain avant la mise en place du nouveau système de règlement des différends, tel n’est plus le cas aujourd’hui. En effet, comme on l’a déjà signalé dans notre étude consacrée aux consultations, le délai fixé au paragraphe 4 de la Décision de 1966, correspond maintenant aux délais généraux fixés par le MARD en matière de consultation.(Article 4§7) Ensuite , l’établissement du groupe spécial étant devenu aujourd’hui quasi automatique , l’octroi d’un droit à l’établissement ne marque plus un traitement différencié effectif pour les pays en développement.

- Procédure ultra rapide :

Les dispositions de l’article 3§12 trouvent à s’appliquer de manière favorable aux pays en développement, puisqu’elles permettent à ces derniers d’invoquer la procédure ultra rapide prévue au paragraphe 7 de la Décision du 5 avril 1966.

Ainsi un pays en développement Membre pourra demander l’établissement d’un panel qui devra statuer dans les 60 jours suivant la date à laquelle la question lui aura été soumise.

Une telle hypothèse représente un intérêt considérable pour les pays en développement, car elle permet de raccourcir les délais procéduraux. Cet élément est important car il faut rappeler que le recours au règlement des différends n’étant pas suspensif, la mesure incriminée produit donc tous ses effets néfastes pendant tout le temps de la procédure. Un raccourcissement de celle-ci ne peut donc être que bénéfique.

L’article 3§12 prévoit cependant une « respiration » de cette disposition , puisqu’il reconnaît la possibilité de rallonger ce délai « dans les cas où le groupe spécial considérera que ce délai est insuffisant et avec l’accord de la partie plaignante ».

n Aménagement de délais spécifiques : article 12§10

L’article 12§10 fait bénéficier les pays en développement défendeurs au différend d’un aménagement de délai pour la préparation et l’exposé de leur argumentation : « ...lorsqu’il examinera une plainte visant un pays en développement Membre, le groupe spécial ménagera à celui-ci un délai suffisant pour préparer et exposer son argumentation ».

Une fois de plus, nous nous trouvons face à une disposition qui peut prêter à critique. Non seulement le « délai suffisant », qui devrait être octroyé n’est pas strictement quantifié, ce qui laisse place à une certaine insécurité juridique ; mais en plus il trouve une limite : le respect des délais procéduraux de l’article 20 et du paragraphe 4 de l’article 21.

Pour finir, ce traitement différencié empreinte de grandes similitudes avec la procédure normale puisque l’article 12 en son paragraphe 4 mentionne déjà une obligation quasiment identique « Lorsqu’il établira le calendrier de ses travaux, le groupe spécial ménagera aux parties au différend un délai suffisant pour rédiger leurs communications ».

n Aménagement de la composition du groupe spécial : article 8§10

On a vu précédemment que la composition des groupes spéciaux obéissait à des règles strictes garantes d’indépendance et de la qualité de leurs travaux. A ce titre, l’article 12§3 stipule même qu’ : « Aucun ressortissant des Membres dont le gouvernement est partie à un différend, ou tierce partie... ne siégera au groupe spécial appelé à en connaître, à moins que les parties au différend n’en conviennent autrement ».

L’article 8§10 aménage cependant une dérogation à cette disposition puisqu’il stipule qu’ « En cas de différend entre un pays en développement Membre et un pays développé Membre, le groupe spécial comprendra, si le pays en développement Membre, au moins un ressortissant d’un pays en développement Membre ».

Cette disposition assure certes une plus grande représentativité des pays en développement dans les groupes spéciaux, mais elle présente l’inconvénient d’opérer un recul par rapport au système antérieur. En effet, le Mémorandum d’accord du 28 novembre 1979 au point 6 iii) de son annexe affirmait déjà que la pratique du GATT consistait à nommer un ou plusieurs membres ressortissants de pays en voie de développement lorsqu’on était en présence d’un différend entre un pays en voie de développement et un pays développé. On constate que dans ce dernier cas il n’était nullement besoin de l’intervention d’une demande et que la représentativité des pays en développement était plus grande (« plusieurs ») qu’ aujourd’hui.

n Obligation particulière de motivation : article 12§11

Le Mémorandum d’accord du 28 novembre 1979 mentionnait déjà l’obligation pour les groupes spéciaux de tenir compte « de manière appropriée des intérêts particuliers des pays en voie de développement » (v. Point 3 de l’annexe au Mémorandum).

Sur ce point, on peut considérer que le MARD de l’OMC est plus ambitieux, car il donne une portée matérielle à l’affirmation d’un traitement différencié, en soumettant le groupe spécial à une obligation de motivation concernant la prise en compte de tout régime différencié et plus favorable bénéficiant à un pays en développement et invoqué par celui-ci (article 12§11 du MARD).

c) Phase d’appel

On a déjà de maintes fois relevé l’innovation du MARD qui est venu combler les lacunes du système préexistant. Pourtant ici, on peut dire que l’innovation est « réelle », dans la mesure où le MARD ne se borne pas à compléter et modifier les textes antérieurs, mais impose une toute nouvelle phase dans la procédure : la phase d’appel. En effet, aucun texte antérieur (même la Décision du 12 avril 1989) ne faisait référence à une telle possibilité.

Cependant l’intérêt de l’établissement de cette phase d’appel ne fera pas l’objet de longs développements dans ce paragraphe, puisque cette question a déjà été appréhendée dans notre première partie. On se bornera donc ici à évoquer les grandes lignes de cette nouvelle phase procédurale.

i) Déroulement de la phase d’appel

L’Organe d’Appel Permanent (OAP) obéit à des règles strictes quant à sa composition. Règles, dont les deux principales caractéristiques sont sans aucun doute l’exigence d’indépendance et de compétence des membres composant l’organe d’appel.(Article 17§3)

Le déroulement de la procédure d’appel fixé aux articles 17, 18 et 19 est régi par les procédures de travail (v. article 17§9) (34), lesquelles incluent des règles de conduite relatives au Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends.

Nous rappellerons simplement ici que :

-seules les parties au différend ont le droit d’introduire une demande d’appel (article 17§4) (35).

-l’organe d’appel limite son examen aux « seules questions de droit couvertes par le rapport du groupe spécial et aux interprétations de droit données par celui-ci » (article 17§6).

-Au terme de l’article 17§5, le délai de la procédure s’étend de 60 à 90 jours, à partir de la date à laquelle une partie à un différend notifie son intention de faire appel.

ii) Traitement différencié

Si le MARD a fait preuve d’innovation en instaurant cette phase, force est de constater que l’innovation n’a pas été poussée à son terme, dans la mesure où aucun traitement différencié pour les pays en développement qui soit spécifique à cette étape de la procédure n’a été envisagé.

Dès lors, les seules dispositions que l’on puisse envisager d’appliquer seront :

- le paragraphe premier de l’article 24 réservé aux pays les moins avancés et préconisant une certaine modération vis à vis de ces derniers.

- le paragraphe second de l’article 27 octroyant une assistance technique particulière aux pays en développement membre, partie à un différend.

d) Mise en œuvre

i) Nouvelle procédure de mise en œuvre

On a pu observer que l’élément fondamental du nouveau système de règlement des différends consiste en la possibilité d’obtenir l’adoption d’un rapport contre la volonté de la partie plaignante. En effet, la juridictionnalisation de la procédure opérée par le MARD de l’OMC, a conféré au nouveau mécanisme de règlement des différends l’effectivité qui lui manquait auparavant. La « condamnation » d’un manquement au système commercial multilatéral étant désormais possible, reste encore à analyser le mécanisme de sa mise en œuvre . On constate tout d’abord que l’enjeu de la mise en œuvre des recommandations et décisions de l’ORD est pris en compte et fermement affirmé par le MARD de l’OMC dès le 1^er paragraphe de l’article 21 :« Pour que les différends soient résolus efficacement dans l’intérêt de tous les Membres, il est indispensable de donner suite aux recommandation ou décisions de l’ORD ».

L’enjeu de la mise en œuvre reconnu, reste à décrire, l’aménagement de cette phase par le MARD.

Le Mémorandum d’accord de 1979 prévoyait une surveillance de la mise en œuvre des rapports adoptés et avait introduit la notion de mise en œuvre dans un délai raisonnable. Cependant, il n’imposait pas d’obligations claires aux parties Contractantes. Sur ce point force est de constater que le MARD répond à un soucis de clarification par rapport au système antérieur : la surveillance de la mise en œuvre est largement détaillée et une quantification du délai raisonnable est désormais possible.

§ Surveillance de la mise en oeuvre

Une mission de surveillance a ainsi été octroyée à l’ORD en vertu des article 2§1 et 21§6 du MARD. Ainsi, après six mois à compter de la décision fixant le délai d’exécution, la question de la mise en œuvre doit être inscrite à l’ordre du jour de l’ORD et y demeurer jusqu'à ce qu’elle ait été réglée. Concrètement, cela se traduit par une obligation pour le Membre concerné de présenter à l’ORD un rapport de situation dans les dix jours précédant chaque réunion à l’ordre du jour de laquelle la question est inscrite. Le suivi se poursuit y compris dans l’hypothèse où des mesures temporaires sont prises et jusqu'à ce que la solution définitive du différend ait été obtenue (36).

Pour terminer, un « droit d’action des tiers » a par ailleurs été instauré puisque la question de la mise en œuvre des recommandations ou décisions pourra être soulevée à l’ORD par tout Membre et ce à tout moment après leur adoption.

On peut dès lors espérer qu’un tel mécanisme assure au moins une certaine crédibilité au système puisque est affirmée une véritable volonté de surveillance multilatérale des obligations de la Charte de l’OMC (37).

§ Quantification du « délai raisonnable » de mise en œuvre

En principe, la mise en œuvre doit être immédiate. Conformément au paragraphe 3 de l’article 21, l’ Etat Membre concerné doit informer l’ORD de ses intentions quant à l’exécution des recommandations et décisions de l’ORD dans les trente jours suivant l’adoption du rapport du groupe spécial ou de l’organe d’appel.

Si les recommandations et décisions de l’ORD doivent être mises en œuvre le plus rapidement possible, le MARD octroi cependant un délai raisonnable à l’Etat Membre incriminé lorsqu’une mise en œuvre immédiate est irréalisable . Cependant, les dispositions du MARD permettent désormais de fixer ce délai raisonnable : soit par une proposition unilatérale de l’Etat concerné qui doit être approuvé par l’ORD, soit par accord mutuel des parties dans les 45 jours qui suivent l’adoption des rapports, soit, si les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord, par un arbitrage contraignant qui intervient dans les 9O jours qui suivent l’adoption des rapports.

De surcroît, la quantification de ce « délai raisonnable », se trouve également confrontée au respect de délais préalablement déterminés : ainsi dans le cadre de la procédure ordinaire, « le délai entre la date à laquelle le groupe spécial a été établi par l’ORD et la date de détermination du délai raisonnable ne dépassera pas 15 mois , à moins que les parties au différend n’en conviennent autrement » (article 21§4 ).

§ Sanctions du défaut de mise en œuvre

Si le membre en défaut ne se conforme pas aux recommandations et décisions adoptées par l’ORD dans le délai raisonnable qui lui est imparti, le MARD prévoit la possibilité de recourir à la compensation ou à la suspension de concession ou d’autres obligations. (article 22§2 du MARD)

Toutefois, ni la compensation, ni la suspension de concession ne remplace l’obligation du Membre défaillant de mettre sa mesure en conformité avec les accords de l’OMC (38).

En effet, on a voulu éviter que les Etats puissent « acheter » leurs violations des accords. C’est pourquoi, il est prévu qu’il ne doit en principe y avoir de compensation ou de suspension de concession que dans le cas où le retrait de la mesure condamnée apparaît impossible immédiatement, et cette compensation ou cette suspension de concession sont conçues comme temporaires (c’est à dire jusqu’au retrait de la mesure condamnée ou jusqu'à détermination d’une solution mutuellement satisfaisante)

Ainsi, en cas d’inexécution ou de retard d’exécution, la partie condamnée doit, si la demande lui en est faite et au plus tard à l’expiration du délai raisonnable, entrer en négociation avec la ou les autre parties « en vue de trouver une compensation mutuellement acceptable » (article 22§2 du MARD). Toute compensation doit être volontaire, et si elle est accordée, elle doit être compatible avec les accords de l’OMC(article 22§1 du MARD).

A défaut de compensation satisfaisante dans les 20 jours suivant la date à laquelle le délai raisonnable sera venu à expiration, toute partie ayant invoqué les procédures de règlement des différends pourra demander à l’ORD l’autorisation de suspendre, à l’égard du Membre concerné, l’application de concession ou d’autres obligations au titre des accords de l’OMC (article 22§2 du MARD). Il est prévu que dans un tel cas, la partie plaignante appliquera les principes de procédure prévus à l’article 22§3 du MARD.

Au terme de ces principes, la partie plaignante devra d’abord rechercher à suspendre des concessions ou d’autres obligations dans le même secteur : (article 22§3 a.) « en ce qui concerne le(s) même(s) secteur(s) que celui(ceux) dans lequel(lesquels) le groupe spécial ou l’organe d’appel a constaté une violation ou une autre annulation ou réduction d’avantages ».

En cas d’impossibilité ou d’inefficacité de telles suspensions, la partie plaignante se voit reconnaître le droit d’exercer ces dernières dans d’autres secteurs couverts par le même accord (article22§3 b.). En dernier ressort, le MARD ouvre la possibilité « lorsque les circonstances sont suffisamment graves » de recourir à des rétorsions croisées, c’est à dire la possibilité de suspendre des concessions ou autres obligations au titre d’un autre accord (article 22§3 c.).

Autre avantage par rapport au GATT : désormais les suspensions sont automatiquement autorisées sauf consensus négatif dans un délai de 30 jours qui suit l’expiration du délai raisonnable (article 22§6)

Par contre (article 22§5) : « L’ORD n’autorisera pas la suspension de concession ou d’autres obligations si un accord visé interdit une telle suspension ».

§ Accroissement de la sécurité juridique

Le dernier élément d’innovation du MARD en matière de mise en œuvre est sans conteste l’introduction d’une certaine sécurité juridique :

En effet, le MARD prévoit (article 22§6) : que si le Membre concerné conteste le niveau de la suspension proposée, ou affirme que les principes et procédures énoncées à l’article 22§3 n’ont pas été suivis, la question sera soumise à arbitrage (soit du groupe spécial initial, soit d’un arbitre désigné par le Directeur général).

L’arbitre étant chargé d’examiner le niveau de la suspension contestée (article 22§7), le nouveau système de règlement des différends de l’OMC permet dorénavant d’encadrer la quantification des contre mesures. (les parties doivent accepter comme définitives la décision de l’arbitre et ne peuvent demander un second arbitrage).

ii) Traitement différencié

§ Affirmation d’un traitement différencié

La nécessité de reconnaître un traitement différencié et plus favorable aux pays en développement au cours de la mise en œuvre est clairement affirmé par le MARD : article 21§2 :

« Une attention particulière devrait être accordée aux questions qui affecteraient les intérêts des pays en développement Membres pour ce qui est des mesures qui auraient fait l’objet des procédures de règlement des différends ».

Si cette affirmation est indispensable et confirme une volonté de rééquilibrage des forces entre pays de puissance inégale, force est de constater qu’elle subit deux écueils :

- d’une part ce n’est pas une nouveauté, puisque le Mémorandum d’accord de 1979 mentionnait déjà un tel impératif (39).

- et d’autre part, l’emploi du conditionnel « devrait », soulève un doute qu’en à la portée matérielle d’une telle affirmation.

§ Traitement différencié spécifique à la surveillance

Le MARD reconnaît la nécessité de tenir compte de la spécificité des pays en développement (plaignant) au stade de la surveillance (adéquation des mesure) dans deux dispositions distinctes :

L’ article 21§7 : « S’il s’agit d’une affaire soulevée par un pays en développement Membre, l’ORD étudiera quelle suite il pourrait en outre y donner qui soit approprié aux circonstances »

et l’article 21§8 : « S’il s’agit d’un recours déposé par un pays en développement Membre, en examinant quelles mesures il pourrait être approprié de prendre, l’ORD tiendra compte non seulement des échanges visés par les mesures en cause mais aussi de leur incidence sur l’économie des pays en développement Membres concernés ».

Malgré ces affirmations, ici encore le MARD de l’OMC peut recevoir quelques critiques :

- d’une part l’affirmation d’une spécificité reconnue aux pays en développement lors de la surveillance de la mise en œuvre n’est pas une nouveauté. En effet, à la lecture du Mémorandum du 28 novembre 1979, on ne constate aucune évolution de ce traitement différencié : la rédaction des articles 21§7 et §8 du MARD de l’OMC correspond à celle des points 21 et 23 du Mémorandum de 1979.

- et d’autre part, les sanctions prévues en cas de défaillance dans la mise en œuvre ne font place à aucun traitement spécifique en faveur des pays les plus faibles.

B-. Mais lacunes de ce traitement différencié

Si le MARD de l’OMC contient nombre de dispositions réitérant la volonté d’adapter la procédure de règlement des litiges, l’analyse de ce traitement différencié fait état de deux lacunes :

d’une part, nombre de ces dispositions ne font que reprendre l’acquis du passé et n’apportent pas d’innovation réelle,

et d’autre part le nouveau traitement différencié présente encore de nombreuses défectuosités qui font douter de son efficacité

1°) Timidité du traitement différencié

a) Peu d’innovation par rapport au passe

Aux vues de l’évolution du système de règlement des différends, on aurait pu penser que les bénéfices apportés par le MARD de l’OMC afin de rendre le système effectif, se seraient également accompagnés d’une évolution du traitement différencié. Or, en analysant ce dernier, on est frappé par le peu d’innovation qu’il consacre. L’essentiel du nouveau traitement différencié, consiste en effet, en une reprise des dispositions passées.

§ La reprise du passé

Nombre de dispositions du nouveau MARD, ne consistent qu’en une reprise des dispositions passées :

- L’article 4§10 du MARD de l’OMC qui reconnaît l’octroi d’une attention particulière aux pays en développement lors des consultations , n’est qu’une copie du point 5 du Mémorandum d’accord de 1979.

- L’assistance technique accordée par le Secrétariat de l’OMC (article 27§2), n’est pas nouvelle non plus, puisque la nécessité d’apporter une aide particulière aux pays en développement était déjà reconnu en 1979 (v. point 25).

- L’article 3§12 du MARD consacre lui même le renvoi aux dispositions du passé, puisqu’il permet une reprise partielle des dispositions de la Décision de 1966. Il reste encore à signaler que peu de dispositions de cette Décision présentent désormais un intérêt pour les pays en développement. En effet, la possibilité d’invoquer les paragraphes 4 et 5 de cette Décision, emportent peu de conséquences pour les pays en développement, car d’une part les délais spécifiquement accordés aux pays en développement en 1966 correspondent à ceux de la procédure normale actuelle (v. article 7§4), et d’autre part leur reconnaître un droit à l’établissement d’un panel (paragraphe 5 de la Décision de 1966) n’a que peu d’influence aujourd’hui compte tenu du consensus négatif qui emporte un établissement quasi automatique des groupes spéciaux.

- Enfin, la possibilité de recourir aux bons offices du Directeur général de l’OMC (articles 24§2 et 3§12) est une reprise du paragraphe 1 de la Décision de 1966 et du point 8 du Mémorandum d’accord de 1979.

- Pour terminer, les trois dispositions consacrant un traitement différencié aux pays en développement lors de la mise en œuvre des décisions et recommandation de l’ORD, semblent grandement inspirées des dispositions du Mémorandum de 1979, puisqu’elles se limitent à l’affirmation d’une prise compte de la situation particulière de ces pays.

§ Un recul par rapport au passé

On constate que le MARD est loin d’innover en matière de traitement différencié, mais plus contestable encore est son recul par rapport au système antérieur. Ce recul n’est fort heureusement pas généralisé à l’ensemble de la procédure, puisque seules deux dispositions en témoignent : l’article 8§10 et l’article 3§12. Certes, ce recul en proportion n’est pas considérable mais il convient néanmoins de le signaler car il témoigne peut être du peu de force contraignante du nouveau système en matière de traitement différencié. En effet, le paragraphe 10 de l’article 8 reconnaît la possibilité d’inclure un ressortissant de pays en développement dans la composition d’un groupe spécial lorsqu’un différend oppose un pays développé à

un pays en développement et à la demande de ce dernier. Or, le texte de 1979 consacrait déjà une telle possibilité d’adéquation de la composition des Panels en faveur des pays en développement (v. point 6 iii) de l’annexe au Mémorandum de 1979), mais était plus ambitieux :

d’une part plusieurs ressortissants de pays en développement, et non pas un seul, pouvaient entrer dans la composition des panels,

et d’autre part, cette possibilité ne nécessitait pas une demande, elle était automatiquement accordée aux pays en développement puisque reconnue comme faisant partie de la pratique habituelle du GATT.

Une autre manifestation du recul du traitement différencié se retrouve à l’article 3§12. En effet, si ce dernier confère la possibilité aux pays en développement Membres d’invoquer les dispositions de la Décisions de 1966, cette référence n’est pas intégrale. Les seules dispositions de celle-ci dont peuvent encore se prévaloir les pays en développement ne concernent en effet que les phases de consultation et de conciliation. Se trouve par conséquent exclu, le paragraphe 8 de la Décision de 1966, paragraphe qui conférait une sécurité juridique certaine aux pays en développement au stade de la mise en oeuvre,

puisqu’il réalisait une quantification stricte du délai « raisonnable »de cette dernière (90 jours).

Même si aujourd’hui, le MARD de l’OMC encadre largement la quantification de ce délai raisonnable, il est néanmoins regrettable de ne pas avoir conserver une spécificité aux pays en développement à ce stade, ce qui aurait ajouter une plus grande sécurité juridique à leur profit.

Nous sommes donc bien en présence d’un recul par rapport à la situation passée dans la mesure où, d’une part , le Mémorandum d’accord de 1979 reprenait la Décision de 1966 mais dans son intégralité (v. point 7 du Mémorandum de 1979), et d’autre part si le nouveau système de règlement des différends prévoit une quantification du délai raisonnable pour se conformer aux recommandations et décisions de l’ORD, cette quantification ne répond pas à un délai strictement pré établi (v. article 21§ »3 du MARD).

§ Les innovations

Les deux seules véritables innovations en matière de traitement différencié sont les paragraphes 10 (aménagement au profit des pays en développement d’un délai suffisant pour présenter leurs argumentations devant les groupes spéciaux), et 11 de l’article 12. Ce dernier étant le plus probant puisqu’il procède une véritable amélioration du traitement différencié en imposant une obligation de motivation aux groupes spéciaux : « le rapport du groupe spécial indiquera expressément la façon dont il aura tenu compte des dispositions pertinentes sur le traitement différencié et plus favorable pour les pays en développement Membres ».

Cet élément est incontestablement source de sécurité juridique pour les pays en développement, dans la mesure où il donne en quelque sorte « force obligatoire » à leur traitement différencié. Néanmoins, jusqu’à présent, aucun pays en développement ne s’est fondé sur cette disposition pour contester la façon dont il a été tenu compte par le groupe spécial « des dispositions pertinentes sur le traitement différencié ».

Une autre innovation a été mentionnée précédemment dans notre étude : la reconnaissance d’une spécificité des pays les moins avancés par l’attribution de dispositions spécifiques à leur situation en matière de règlement des différends. Cependant reste à se poser la question de la portée matérielle de cette consécration des pays les moins avancés comme catégorie particulière de pays en développement.

b) Traitement différencié des pays les moins avancés : une portée matérielle contestable

On a déjà mentionné que le MARD de l’OMC attribuait deux dispositions spécifiques aux pays les moins avancés (v. article 24 §1 et 2 « Procédures spéciales concernant les pays les moins avancés Membres »). Mais cet élément marque-t-il la consécration d’un réel traitement différencié distinct pour la première fois de celui de la catégorie générique des pays en développement ?

On peut en effet se poser la question si l’on examine attentivement les deux dispositions qui leurs sont réservées.

Premièrement, le paragraphe 1^er de l’article 24 stipule certes qu’une « attention particulière » doit être accordée à la situation spéciale des pays les moins avancés Membres et ce à tous les stades d’une procédure de règlement des différends ; mais la concrétisation de cette affirmation transparaît dans des termes qui laissent présager une déclaration de bonne volonté plutôt qu’une véritable obligation : « les Membres feront preuve de modération ». Aucune précision ne venant encadrer une telle affirmation, on peut donc douter de l’effectivité d’une telle disposition.

En second lieu, le paragraphe 2 de l’article 24 se prête également à la critique, puisqu’il ne fait qu’octroyer aux pays les moins avancés une possibilité qui revient désormais à tout Etat Membre de l’OMC. En effet, on a déjà pu remarquer que l’octroi aux pays en développement des bons offices du Directeur général n’était pas une nouveauté (v. paragraphe 1 de la Décision du 5 avril 1966 et point 8 du Mémorandum d’accord de 1979), or désormais cette possibilité n’est plus seulement réservée aux seuls pays en développement mais à tous les Membres de l’ OMC (article 5§6 MARD : « Le Directeur général pourra, dans le cadre de ses fonctions offrir ses bons offices, sa conciliation ou sa médiation en vue d’aider les Membres à régler leur différend »). Par conséquent, on peut se demander l’utilité d’une disposition spécifique aux pays les moins avancés, disposition qui leur reconnaît un avantage depuis longtemps octroyé à tout pays en développement Membre et désormais attribué sans distinction à tout Membre de l’OMC.

c) Prédominance de la « soft law » :

En droit, l’utilisation du temps futur du mode indicatif traduit l’obligation, par opposition à l’utilisation du mode conditionnel. Or, à la lecture des dispositions du MARD de l’OMC consacrant un traitement différencié au profit des pays en développement et moins avancés Membres, on constate un large emploi du mode conditionnel, ce qui laisse présumer l’affirmation d’une intention de bonne volonté plus qu’une stricte obligation.

Il en est ainsi par exemple de l’article 4 §10 qui stipule : « les Etats Membres devraient accorder une attention spéciale aux problèmes et intérêts particuliers des pays en développement... », ou encore du paragraphe 2 de l’article 21 : « Une attention particulière devrait être accordée... ».

Nonobstant l’utilisation d’un temps particulier, les termes même des dispositions spécifiques aux pays en développement sont emprunts d’une telle généralité qu’il est alors impossible de qualifier de manière stricte l’obligation visée. Ainsi en est-il de l’ « attention particulière » mentionnée au paragraphe 2 de l’article 21, ou encore de la « suite appropriée » aux circonstances que doit étudier l’ORD (article 21§7). De même que l’obligation de « modération » préconisée au paragraphe 1^er de l’article 24 en faveur des pays les moins avancés est laissée à l’entière discrétion des Membres puisqu’elle n’est pas définie !

Aux vues de ces considérations, on peut sans aucun doute affirmer que le traitement différencié et plus favorable consacré par le MARD de l’OMC, laisse une grande place à la soft law, dont on connaît le peu de poids en droit international et plus particulièrement quand sont en cause les relations économiques des Etats .

2°) Défectuosité du traitement différencié

a) Absence de définition précise des bénéficiaires du traitement différencie

Outre quelques sous catégories spécifiquement distinguées par certains accords tels que les pays en développement importateurs nets de produits alimentaires visés à l’article 16 de l’accord sur l’agriculture, ou encore les pays exportateurs producteurs de coton, les pays en développement producteurs de laine, qui font l’objet de distinction dans le cadre de l’accord sur les textiles ; les accords de Marrakech mentionnent généralement la catégorie des pays en développement et celle plus particulière des pays les moins avancés.

Tel est d’ailleurs le cas du MARD qui ne procède à aucune sous distinction entre ces deux catégories génériques. En conséquence, le Mémorandum connaît le même écueil que l’ensemble des autres accords de Marrakech, à savoir, qu’aucune définition de chacune des deux catégories n’est donnée.

En effet, seul l’accord sur les subventions donne quelques précisions, mais celles-ci ne valent que pour ce qui le concerne (40).

Pour l’ensemble des autres accords de Marrackech et par conséquent pour le MARD, aucune méthode de détermination des pays rentrant dans l’une ou l’autre des catégories n’est précisée. Ainsi, on peut se demander quelle méthode d’identification peut être privilégiée entre la méthode des critères, la méthode des listes ou la méthode de l’auto -élection.

b) Phase d’appel

On a précédemment évoqué la nouveauté et l’importance de l’institution d’une phase d’appel dans le système de règlement des différends de l’ OMC. Malheureusement, si cette innovation témoigne de la juridictionnalisation de la nouvelle procédure, force est de constater que parmi les trois articles du MARD consacré à cette phase (articles 17, 18 et 19) aucun ne contient de disposition spécifique aux pays en développement ou moins avancés Membres.

On peut donc regretter que l’innovation opérée par le MARD n’ait pas été poussée à son comble en intégrant une disposition spécifique aux pays les plus faibles ; fût-elle conditionnelle, cette attention aurait déjà eu le mérite d’exister.

c) Mise en œuvre ou la persistance du rapport de force économique

On a pu constater que le nouveau système de règlement des différends introduit par le MARD de l’OMC permet désormais d’obtenir l’adoption d’un rapport contre la volonté de la partie en cause. La principale conséquence de cette évolution est que désormais, la bonne volonté de la partie perdante quant à la mise en œuvre des rapports ne peut plus se présumer comme lorsqu’elle n’avait pas opposé son veto à l’adoption. En posant comme règle l’adoption des rapports sauf consensus contre, les négociateurs ont donc transféré le problème fondamental du règlement effectif des différends au GATT de l’adoption à la mise en œuvre.

La mise en œuvre des rapports constitue donc la phase de la nouvelle procédure de règlement des différends représentant le test de l’efficacité et de l’adéquation du nouveau système.

Comme nous l’avons remarqué dans la première partie de notre étude, il est incontestable que la nouvelle procédure mise en place par le MARD de l’OMC renforce de manière considérable la place du droit, et ce même au niveau de la mise en œuvre des décisions de l’ORD.

Ainsi, l’instauration d’une surveillance multilatérale, la quantification du délai raisonnable de mise en œuvre, l’ autorisation quasi automatique des contre mesures, et la possibilité de recourir à des rétorsions croisées témoignent d’une amélioration de la mise en œuvre.

Cependant, la question se pose de savoir, si cette amélioration est suffisante en soi pour assurer aux pays les plus faibles l’effectivité du nouveau système de règlement des différends.

Sans hésitation, la réponse à cette interrogation est négative.

Les sanctions du défaut de mise en œuvre sont purement et simplement inadaptés aux pays en développement. Si la procédure de règlement des différends de l’OMC est largement bénéficiaire d’une juridictionnalisation, force est de constater que celle-ci n’a pas été poussée à son terme.

La mise en œuvre des décisions et recommandations de l’ORD reste le témoin de la persistance des rapports de force économique en matière de règlement des différends.

Et plusieurs allégations peuvent être soutenues à l’appui d’un telle affirmation :

Tout d’abord, le défaut d’effet suspensif du système de règlement des différends est largement préjudiciable aux pays les plus faibles économiquement. Il faut aussi noter que dans un système où l’obligation de mise en conformité n’existe que pour le futur, et ne peut être sanctionné que par un nouveau recours aux procédures de règlement des différends, rien n’empêche en principe un membre de remplacer une mesure par une autre, tout aussi illégale, et d’attendre qu’un nouveau panel soit demandé et conclue à la non conformité de la nouvelle mesure.

Certes, au cas où la partie incriminée ne se conforme pas aux décisions et recommandations de l’ORD, l’autorisation de prendre des contre mesures sous forme de suspension de concession est désormais automatique. Mais cette possibilité n’est certainement adaptée aux pays en développement. Quel est en effet, l’impact d’une suspension de concession d’un pays à l’économie émergente face aux puissances industrialisées. Et si le MARD de l’OMC a introduit la possibilité de recourir à des mesures de rétorsion croisées, il soumet le recours à ces dernière à un ordre précis et seulement en cas de circonstances suffisamment graves. La possibilité de rétorsions efficaces pour un pays en développement reste donc assez largement illusoire, sans compter que souvent, elles ne bénéficieront pas à l’industrie directement affectée par la violation attaquée en premier lieu.

« On aboutit à la situation paradoxale où les pays économiquement moins puissants, qui ont donc l’intérêt le plus direct à un règlement des différends contraignant, ne sont pas dans la possibilité d’en assurer une mise en œuvre effective » (41).

Une solution, revendiquée par les pays en développement aurait été de recourir à des sanctions collectives de rétorsion contre l’Etat développé reconnu coupable, mais cette solution n’a pas été retenue par le MARD de l’OMC. On assiste en quelque sort à un retour au statu quo ante, la condamnation d’un manquement au système commercial multilatéral est certes aujourd’hui possible, mais l’effectivité de sa mise en œuvre est plus qu’aléatoire lorsque un pays en développement est plaignant. Là où un traitement différencié en faveur des pays en développement était le plus indispensable, le MARD l’élude, et soumet les pays en développement à une procédure générale qui ne peut être effective que lorsque le plaignant appartient au club des « favorisés ».

([1]) Compte tenu de ses objectifs, la procédure de règlement des différends du GATT dispose d’un champ d’application particulier. Ainsi, au terme de l’article XXIII, un Membre peut porter plainte s’il considère que l’avantage résultant pour lui du GATT (directement ou indirectement) se trouve annulé ou compromis, ou que la réalisation d’un objectif du GATT est entravée du fait que :

(article XXIII §1) :

-« une autre partie contractante ne remplit pas les obligations qu’elle a contractée »

-« une autre partie contractante applique une mesure, contraire ou non aux dispositions du GATT »

-« qu’il existe une autre situation »)

(2) Les représentants des Etats au différend faisaient partie des groupes de travail.

(3) B. Taxil, « L’OMC et les pays en développement », Monchrestien 1998, p.130.

(6) Le désir de réforme s’est par exemple manifesté aux Etats Unis. « Tant qu’a duré leur hégémonie commerciale, ils se satisfaisaient de l’absence de règles claires et contraignantes et de l’absence de mode de règlement obligatoire accompagnant ces règles. Mais à partir du moment où ils ont éprouvé davantage de difficultés à imposer leurs positions face à des concurrents plus puissants tels le Japon ou la Communauté Européenne, ils sont devenus de plus en plus demandeurs de règles claires assorties de sanctions précises.» V. H. Ruiz Fabri « Le règlement des différends dans le cadre de l’OMC », JDI 1997, p.715

(7) Déclaration sur le règlement des différends du 29 novembre 1982, GATT IBDD, 29^e suppl., p.13 ; Action sur le règlement des différends du 30 novembre 1984, GATT IBDD, 31^e suppl., p.9

(8) Décision d’amélioration des règles et procédures régissant le règlement des différends, GATT IBDD, 36^e suppl., p.64

(9) Un Etat ne peut être Membre de l’Organisation qu’en souscrivant au minimum à un ensemble de textes, Charte de l’OMC et annexes dont le Mémorandum sur le règlement des différends.

(10) Pour les accords plurilatéraux, le mécanisme de règlement des différends du MARD ne s’appliquera que sous réserve de l’adoption, par les parties à chacun de ces accords plurilatéraux, d’une décision établissant les modalités d’application du Mémorandum d’accord.

(11) D. Carreau, P. Juillard , « Droit International Economique », LGDJ, 1998, p.91.

(12) Tous les Membres de l’OMC ont par définition accepté la juridiction obligatoire et exclusive des instances de règlement des différends de l’OMC pour toute affaire se rapportant aux accords visés de l’OMC. Au terme de l’article XVI §5 de l’Accord de l’OMC, aucune réserve ne peut être formulée pour aucun des accords de l’OMC.

(13) E. Canal-Forgues, « Le système de règlement des différends de l’OMC », RGDIP, 1994-2, page 698.

(14) Des délais spécifiques sont prévus pour les cas d’urgence (article 4§8).

(15) Il convient de relever la rédaction paradoxale de l’article 9§8, qui juxtapose aux termes « en aucun cas » , l’emploi du conditionnel « devrait ».

(16) Après expiration du délai fixé pour la réception des observations des parties au différend, le groupe spécial remet à celles-ci son « rapport intérimaire »comprenant aussi bien les sections descriptives que ses constatations et conclusions (article 15§2 du MARD). Dans un délai fixé par le groupe spécial (généralement moins de 2 semaines), une partie peut demander par écrit au groupe spécial que celui-ci réexamine des aspects précis de son rapport intérimaire avant de remettre aux parties son rapport final. L’intérêt de cette phase de réexamen intérimaire est parfois contestée comme constituant une redondance, dans la mesure où une phase d’appel est mise en place. Or cette critique omet de considérer que la phase d’appel se limite à un examen des questions de droit. L e réexamen intérimaire conserve donc une utilité certaine, sans compter qu’il n’occasionne aucune prorogation de délais.

(17) Le droit de demander l’établissement d’un groupe spécial a été reconnu pour la première fois en 1966 en ce qui concerne les plaintes de pays en développement, puis en 1979 pour ce qui est des plaintes déposées au titre de l’Accord antidumping et de l’Accord relatif aux subventions du Tokyo Round, et enfin, en 1989 pour tous les différends portés devant le GATT. De même le recours au mandat type est devenu la pratique dans les années 80 et le droit de demander un tel mandat fut formellement reconnu en 1989.

(18) B. Taxil, « L’OMC et les pays en développement », Monchrestien 1998, p. 138.

(19) Y. Renouf « Les mécanismes d’adoption et de mise en oeuvre du règlement des différends dans le cadre de l’OMC sont-ils viables ? », AFDI 1994, p.779.

(20) E. Canal - Forgues, « Le système de règlement des différends de l’OMC », RGDIP 1994, p.703.

(21) La pratique du GATT de 1947 a connu une manière d’arbitrage en 1963 lors du différend opposant les Etats-Unis à la CEE dans l’affaire dite de la « guerre des poulets » puisque les deux parties avaient convenu de se conformer aux conclusions du groupe spécial. De plus, plusieurs accords commerciaux conclu entre parties contractantes au titre de l’article XXIV du GATT de 1947 prévoyaient la possibilité de régler les différends commerciaux par voie d’arbitrage.

(22) Ces dispositions ne s’appliquent pas de manière aussi stricte en cas de plainte en situation de non violation.

(23) S. Thouvelot « L’OMC, un arbitre sous influence », Problèmes économiques , avril 1999, p. 64.

(24) En mai 1998, sur 122 plaintes déposées depuis 1995, 30 émanaient de pays en développement, soit autant que l’Union Européenne.

(25) Mais l’accord auquel sont parvenues les parties est communiqué à l’ORD.

(26) Point 5 « Au cours des consultations, les parties contractantes devraient accorder une attention spéciale aux problèmes et aux intérêts particuliers des parties contractantes peu développées ».

(27) Paragraphe 4 de la Décision du 5 avril 1966 : « Si un règlement satisfaisant pour les parties n’est pas intervenu dans un délai de deux mois... » (On peut considérer que les termes « deux mois » mentionnés au §4 de la Décision de 1966, correspondent à la mention de « soixante jours » visée au §7 de l’article 4 du MARD.

(28) Paragraphe 1^er de la Décision du 5 avril 1966 : « ... la partie contractante peu développée qui s’estime lésée pourra porter l’affaire qui fait l’objet de consultations devant le Directeur général afin que celui-ci puisse, dans le cadre de ses fonctions, utiliser ses bons offices en vue de faciliter une solution ».

(29) Parties Contractantes=réunion des Etats Parties au GATT.

(30) La pratique du mandat type s’est développée dans les années quatre vingt et le droit de demander un tel mandat a été consacré par la Décision de 1989.

(31) Un calendrier indicatif très précis figure dans l’Appendice 3.

(32) Sur l’interprétation donnée de l’article 11 dans l’affaire CE Hormones voir l’article de P. Van den Bossche, G. Marceau dans la Revue du marché unique européen, 1998, n°3,p.47 et suivantes.

(33) Les règles de procédure en cas de pluralité de plaignants sont précisées (article 9). Le MARD réserve par ailleurs, la possibilité qu’il soit rédigé un rapport distinct même si les plaintes sont jointes.

(34) Règlement de procédure de l’organe d’appel dont l’adoption est intervenue le 15 février 1996 et fut révisé le 28 février 1997.

(35) Il est cependant reconnu aux autres parties intéressées la possibilité de participer comme tierce partie, après avoir informé l’ORD qu’elles ont un intérêt substantiel.

(36) L’ORD continue d’assurer sa surveillance de la mise en œuvre des décisions et recommandations, y compris dans tous les cas où des concessions ou d’autres obligations sont suspendues en vertu de l’article 22§6 et 22§8 du MARD.

(37) Cet esprit de multilatéralisme dont est imprégné le nouveau système est encore visible à ce stade puisque « Dans les cas où il y aura désaccord au sujet de l’existence ou de la compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformer aux recommandations et décisions, ce différend sera réglé » suivant les procédures de règlement des différends prévues dans le MARD, « y compris dans tous les cas où cela sera possible, avec recours au groupe spécial initial » (article 21§5 du MARD.

(38) Le retrait de la mesure condamnée reste constamment l’objectif de la procédure (article 3§7).

(39) Point 21 Mémorandum 79 : « S’il s’agit d’un recours déposé par une partie contractante peu développée...lorsqu’elles examinerons la suite à donner, les PARTIES CONTRACTANTES tiendront compte, non seulement des échanges commerciaux visés par les mesures faisant l’objet du recours, mais aussi de leur incidence sur l’économie des parties contractantes peu développées qui seraient concernées».

(40) Selon les articles 3-1 a) et 27-2 a), sont exemptés de la prohibition des subventions, les pays désignés à l’Annexe VII, à savoir, les pays les moins avancés désignés comme tels par l’ONU et Membres de l’ OMC, et une liste de pays qui cesseront d’appartenir à la catégorie des P.M.A. lorsque le PNB par habitant y aura atteint 1000 dollars par an sur la base des données de la Banque Mondiale.

(41) Y. Renouf « Les mécanismes d’adoption et de mise en œuvre du règlement des différends dans le cadre de l’OMC sont-ils viables ? », AFDIP 1994, p.790.

(42) Y. Renouf « Les mécanismes d’adoption et de mise en œuvre du règlement des différends dans le cadre de l’OMC sont-ils viables ? », AFDIP 94, p.791.

Introduction